Sentencia Social Nº 887/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 126/2015 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: ENR

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000126/2015

NIG: 3501644420110011600

Materia: Incapacidad permanente

Resolución:Sentencia 000887/2015

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0001171/2011-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Teresa DOMINGO TARAJANO MESA

Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de mayo de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GUMERSINDO PEDRO MANSO ABIZANDA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 126/2015, interpuesto por Dña. Teresa , frente a Sentencia 104/2013 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 1171/2011 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO. SR. D. GUMERSINDO PEDRO MANSO ABIZANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La actora, nacida el NUM000 de 1962, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM001 , habiendo desarrollado trabajos con la categoría de camarera de piso.

SEGUNDO.- La actora solicitó el 18 de enero de 2010 prestación de incapacidad permanente que fue estimada por Resolución de 21 de enero de 2010, con fecha de registro de salida de 22-1-2010, y en la que se declaraba a la actora en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de camarera de pisos, siendo la base reguladora de 1.181,49 euros mensuales y reconociéndole una prestación del 55% de dicha base reguladora, con fecha de efectos del 20 de enero de 2010 y fecha de revisión 01-07-2010.

TERCERO.- Que según el dictamen propuesta del EVI de 18 de enero de 2010 que digo lugar a la resolución administrativa a que se refiere el hecho probado anterior, el cuadro clínico residual del actor era de 'Discopatía degenerativa lumbar L4-L5 y L5-S1 pendiente de artrodesis lumbar y discopatía degenerativa C5-C6 pendiente de artrodesis cervical', siendo las limitaciones orgánicas y funcionales padecidas 'grado 2 para patología de raquis: cervicalgia y lumbalgia crónica sin signos de radiculopatía en la actualidad por discopatía degenerativa en lista de espera Qxa para artrodesis lumbar (documentado) y cervical (no documentado)'.

CUARTO.- La actora presentó reclamación previa el 30 de noviembre de 2011, entendiendo que procedía el reconocimiento de una incapacidad permanente en grado de absoluta en lugar de total. El INSS contestó mediante escrito de fecha de registro de salida 5-12-2011 en el que se señalaba que 'analizadas las alegaciones contenidas en su escrito, esta Dirección Provincial entiende que la misma está presentada fuera del plazo de treinta días establecido en el art. 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral '. Apreciada por este Juzgador caducidad de la reclamación administrativa previa por sentencia de 10 de abril de 2013, ésta ha sido anulada por STSJ Canarias/Las Palmas de 31 de julio de 2014 , por entender que 'mientras no se modifique el texto procesal para excluir, en su caso, su necesariedad en la materia ahora tratada, debe proclamarse, sin embargo, la flexibilidad en la interpretación de los preceptos en los que se contiene tal exigencia para tenerla por efectivamente cumplida en todos aquellos supuestos en los que la finalidad a la que responde su exigencia en esta materia se haya alcanzado aun cuando no se hubiere formalmente interpuesto la reclamación previa»; y con mayor motivo, entendemos, cuando se ha formulado la indicada reclamación previa y el defecto es meramente temporal, de una presentación extemporánea, como es el caso'.

QUINTO.- La actora padece en el momento de celebrarse el acto del juicio espondiloartrosis, polidiscopatía degenerativa, estenosis de canal raquídeo, artropatía generalizada, fibromialgia, cefaleas crónicas, insuficiencia vertebro basilar. La actora presenta restricción de movilidad, sin poder efectuar cualquier tipo de cargas, esfuerzos y posturas mantenidas. Al ser el cuadro de la actora degenerativo y crónico, presenta en el momento de celebrarse el acto del juicio entre un 20% y un 30% más de limitación funcional que el padecido en el momento de emitirse el dictamen propuesta del EVI. En el momento de celebrarse el acto del juicio, la actora se encuentra limitada para realizar cualquier tipo de trabajo, mientras que, en el momento de emitirse el dictamen del EVI, mantenía capacidad para trabajos sedentarios.

SEXTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta, en caso de reconocerse, ascendería a 1.181,49 euros, siendo la fecha de efectos 20 de enero de 2010.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda promovida por Dña. Teresa contra INSS, ha de absolverse al INSS codemandado de los pedimentos de la demanda, confirmando así la resolución impugnada, de 21 de enero de 2010'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, peón de la construcción solicitaba la declaración de su situación de incapacidad permanente absoluta. La sentencia de instancia desestimó la pretensión, alzándose frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación la parte actora, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica. El recurso no ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 LJS solicita la modificación del relato fáctico de la sentencia con la finalidad de que se modifique el hecho probado quinto por el siguiente redactado: 'Al tiempo de emitirse dictamen del EVI,la actora presentaba radiculopatía motora crónica L4-L5-S1-S2 de ambos lados, con mayor afectación de la raíz L4 del lado derecho y S1 del lado izquierdo, que le provocaba dolor lumbar, con irradiación ciatica bilateral, de gran intensidad y que se incrementa con la sedestacion prolongada y la bipedestacion prolongada. En 8/09 el EVI no pudo determinar las limitaciones al estar pendiente de artrodesis lumbar y cervical. Tras la intervención, en 17.06.11 se diagnostica de síndrome de cirugía de columna fallida. Tras las intevenciones quirúrgicas, la actora presenta cuadro de artropatía y enfermedad muscular y de tejidos blandos, cefaleas crónicas, mareos e inestabilidad secundaria a lesión servical, la patología del eje raquideo axial, junto a las alteraciones articulares de las cuatro extremidades, ocasionan difusión musculo esquelética generalizada, más aun a nivel lumbar, dado que la cirugía de fijación ocasiona importantes restricciones de la movilidad. Debera permanecer en reposo hasta nueva intervención, evitando cargas, esfuerzos y posturas mantenidas. La actora no puede realizar actividad laboral de ningún tipo'.

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El Tribunal Supremo en sentencia de 24 de Junio de 1986 ( ED 4407 ) ha reiterado que 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquél o aquellos que estime más convincentes, y en este caso se decantó por el más objetivo, es decir el del Médico Forense, sin interés alguno en este pleito.

En sentencia de 11 de Octubre de 1990 ( Aranzadi 7547 ) el TS expresó que debe recordarse que esta Sala en numerosas Sentencias, de las que son exponente las de 12 de marzo y 3 de mayo de 1990 (RJ 19902062 y RJ 19903953), han declarado que el Juzgador «a quo», en virtud de las amplias facultades que en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas, en especial la prueba de peritos, le conceden el art. 89 de la Ley de Procedimiento Laboral y el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , forma su propia convicción sobre los hechos base de su sentencia, aceptando las manifestaciones de aquellos dictámenes informes o documentos que a su juicio son más correctos y certeros, no siendo factible variar o modificar estas conclusiones fácticas con fundamento en documentos o pericias ya examinadas por dicho Juzgador «a quo», salvo supuestos excepcionales y extremos en que resulte evidente y manifiesta la equivocación del mismo, cosa que, obviamente, aquí no sucede.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser rechazado pues la valoración de la prueba pericial y documental practicada por el magistrado de instancia en modo alguna resulta arbitraria o ilógica, siendo una explicación prolija y perfectamente fundamentada derivando del informe de síntesis y de la pericial de parte . Pero es que además la redacción alternativa incluye una valoración jurídica inaceptable como hecho probado y que predeterminaría el fallo.

Por ello el motivo se desestima.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LJS Laboral alega la parte recurrente la infracción del artículo 137 de la LGSS .

El art.137.5 del Real Decreto Legislativo 1/1.994 de 20 de junio por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social determina que se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio, e interpretando el Tribunal Supremo en sentencias de 18 de enero de 1.988 y 30 de enero de 1.989 el art.135 del texto de 1.974 de idéntico contenido que el actual, afirma que cada caso ha de contemplarse individualmente para calificar el grado de invalidez, pues aquel depende de la concreta capacidad residual del sujeto concreto en un momento determinado.

La invalidez permanente absoluta para todo trabajo supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea, sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1985 Arzadi 1263, y la inhabilidad para toda posible actividad dentro de la amplia gama de quehaceres laborales, por lo que implica no poder realizar ningún esfuerzo, ni siquiera un trabajo sedentario según sentencias del Tribunal Supremo de 23 y 30 de enero de 1989 , 14 de febrero y 7 de marzo de 1989 y del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia resulta que la situación física de la actora es incompatible con todo trabajo.

Y ello porque es que , como hemos dicho en la sentencia de 14-6-11, 'conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 14 de marzo de 1.979 , 12 de mayo y 15 de junio de 1.981 el artículo 137.5 de la LGSS de 1.994 (anterior art 135) no ha de ser interpretado exclusivamente a través de su tenor literal, entendido rígidamente, pues de hacerlo así, terminaría resultando imposible su real aplicación, ya que en definitiva toda persona siempre estaría en condiciones de llevar a cabo alguna actividad por liviana que fuera de cuantas integran todas las profesiones u oficios en que se descomponen la variada gama de las actividades económico - laborales y si por el contrario teniendo muy en cuenta la objetividad que el sentido propio de sus palabras comportan sin perder de vista el contexto y sus antecedentes históricos. La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 27 de febrero de 1.990 (R1243) señala que la prestación de un trabajo por liviano que sea, incluso sedentario , solo puede realizarse mediante asistencia diaria al lugar de trabajo permaneciendo en él durante la jornada laboral y estando en condiciones de consumar la tarea, siquiera leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, doctrina que aplicada al supuesto enjuiciado implica la imposibilidad de todo ello para la demandante, lo que en definitiva supone reconocer que se encuentra incapacitada absolutamente para toda actividad.

La sentencia del TS de 9 de febrero de 1.987 establece que no sólo debe ser reconocida la invalidez absoluta al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales, para consumar con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral, y para determinación del grado de incapacidad ( ss del TS de 7 de marzo y 11 de diciembre de 1.990 ) han de apreciarse conjunta o simultáneamente, de un lado la severidad de la incapacitación y, de otro, las posibilidades reales de hallar ocupación, pero evitando una interpretación literal y rígida del art 137.5 LGSS en evitación de que resulte imposible su aplicación real. Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de julio de 1.990 ( El Derecho 90/7396 ) no es ni jurídica ni humanamente pensable que un trabajador afectado de los padecimientos que como secuelas definitivas se declaran pueda mantener ni siquiera mínimas posibilidades de realizar las tareas que comporta cualquier relación laboral por cuenta ajena. Según estimaron las sentencias de esta Sala de lo Social en Las Palmas de G.C. de fecha 25 de febrero de 1.994 recurso 863/93 y 25 de septiembre de 1.998 recurso 173/97 , procede reconocer el grado de incapacidad absoluta , ya que a mayor abundamiento, al demostrarse las enfermedades que invalidan al sujeto para toda actividad laboral por cuenta ajena, se produce una inversión de la carga de la prueba y es el INSS el que ha debido acreditar suficientemente que tipo de puesto de trabajo pudiera ser desempeñado por persona que como el hoy demandante sufre los padecimientos ya relatados, ya que la actora no reúne las condiciones mínimas necesarias para adecuarse a los requerimientos del mercado laboral, ni ofrece garantías de salud para acceder a un puesto de trabajo remunerado en condiciones de normalidad, y menos aún con el diagnostico de discapacidad grave y que su historial depresivo va a pesar como una losa para que se recupere de la depresión actual. '

Aplicando tal doctrina al caso actual, tenemos que no quedado acreditado en modo alguno que las limitaciones, consistentes en patologías lumbares sean incapacitantes para todo tipo de profesión. Por parte del recurrente manifiesta que las limitaciones vendrían básicamente producidas por la imposibilidad de realizar cargas , esfuerzos y posturas mantenidas que le limitarían incluso para actividades de carácter sedentario. Pues bien, como hemos señalado en el fundamento anterior, nada se ha acreditado acerca de la concurrencia de tal imposibilidad ya que en el inalterado relato fáctico se reconoce que la limitación para actividades de esfuerzo y flexo-extensión de la columna Así, el Magistrado de instancia considera que el trabajador puede realizar labores que sean de carácter sedentario y no podemos sino estar de acuerdo con dicha conclusión de manera que debe desestimarse el recurso, confirmando la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia de fecha 12-11-14, del Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas en procedimiento nº 1171/2011 en proceso sobre PRESTACIONES, que confirmamos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0126/15 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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