Sentencia SOCIAL Nº 887/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 909/2017 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000909/2017
NIG: 3803844420170002998
Resolución:Sentencia 000887/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000419/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Juan Enrique ; Abogado: JOSE MARIA RIBAS PEREZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de septiembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO,
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000909/2017, interpuesto por D./Dña. Juan Enrique , frente a
Sentencia 000294/2017 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000419/2017-00
en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Juan Enrique , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 21/7/2017, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Juan Enrique , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1955, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con número NUM002 , siendo su profesión habitual la de camarero. (hecho no controvertido)

SEGUNDO.- En fecha 11 de febrero de 2009 se le reconoció una prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con una base reguladora de 983,19 euros, en un 55%. Y ello en base al dictamen propuesta emitido por el EVI el 9 de febrero de 2009, en el que consta el siguiente cuadro clínico residual: 'sindrome subacromial izquierdo. Artroscopia 30 de julio de 2008. Hernia discal central C3-C4 y C5- C6 con contact medular. Condropatía rotuliana izquierda grado IV pendiente de artroscopia bilateral; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: en la actualidad se objetiva menoscabo para su profesión habitual'. (folios 9 a11 del expediente)

TERCERO.- Instada la revisión de la incapacidad permanente total reconocida, por presunta agravación, por resolución del INSS de 20 de febrero de 2017, fue desestimada por no haberse producido variación en el estado de las lesiones que determinan la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido. Y ello en base al dictamen propuesta emitido por el EVI el 31 de enero de 2017, en el que consta el siguiente cuadro residual: 'implantación de prótesis de rodilla izquierda en junio de 2016. protusión C5-C6. Lumbalgia crónica. Síndrome subacromial izquierdo. Triple artrodesis astragaloescafoidea derecha. Limitación funcional actual moderada de rodilla izquierda, severa de tobillo derecho y leve de columna cervical, lumbar y hombros.

Persiste limitación funcional para actividades con bipedestación y/o deambulación prolongada o sobrecarga articular. Los cambios clínicos habidos no suponen variación del grado de incapacidad ya reconocido'. (folios 124 y 113 del expediente)

CUARTO.- El 17 de abril de 2017, el actor presentó reclamación administrativa previa, que fue desestimada por resolución de 10 de mayo de 2017 en base a los siguientes hechos: 'analizado el escrito de reclamación previa y la documentación obrante en el expediente, esta Entidad se ratifica en su propuesta anterior en el sentido de que no se ha producido variación en el estado de las lesiones que determinen la modificación del grado de Incapacidad que tiene reconocido, por lo que continúa afectado del mismo grado de Incapacidad permanente'. (folio 121 del expediente)

QUINTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 983,19 euros mensuales (folio 10 del expediente).



SEXTO.- Actualmente, el actor padece: artrosis en el pie derecho, habiendo sido intervenido en dos ocasiones mediante artrodesis astragaloescafoidea, en 2010 y 2011.

sindrome suabcromial izquierdo hernia discal central C3-C4 y c5-C6 condropatía rotuliana izquierda grado IV Como consecuencia de tales patologías se encuentra limitado para actividades con bipedestación y/o deambulación prolongada o sobrecarga articular.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Juan Enrique frente al Instituto General de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, confirmo la resolución de fecha 20 de febrero de 2017 , absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos de contrario.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Juan Enrique , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 20/9/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Juan Enrique articula su recurso al amparo del artículo 193 letra b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para solicitar revisión del hecho probado sexto; y al amparo de la letra c) denunciando la infracción de los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social, por considerar que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta.

La parte demandada no impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Se insta la revisión del hecho probado sexto para que se de el siguiente contenido: ' Según informe Clínico del Servicio Canario de la Salud, de fecha 28 de marzo de 2017, Don Juan Enrique , se trata de un paciente con patología degenerativa multinivel, que le incapacita en gran medida para la realización de cualquier tipo de trabajo, afecta a su autonomía personal y su capacidad para la realización de las actividades de la vida diaria'.

Esta revisión no puede tener favorable acogida, por cuanto se trata de introducir un calificación jurídica determinante del fallo, que no debe obrar en los hechos probados y que excede de las competencias de un informe médico, por ser una calificación jurídica que corresponde a la sentencia, siendo que al médico le corresponde fijar las patologías y las limitaciones, pero no efectuar consideraciones sobre la afectación al trabajo, por ser una cuestión jurídica.



CUARTO.- Revisión jurídica.- Artículo 194 Ley General de la Seguridad Social.- Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 ) establece que este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen.



CUARTO.- En el motivo de censura jurídica, el recurrente se limita a enunciar de manera genérica lo que es la incapacidad permanente absoluta y a concluir que debe ser la situación del actor. No señala nada concreto en relación con la situación clínica y limitaciones del actor.

Según el inalterado electo de hechos probados el actor padece: artrosis en pie derecho, haciendo sido intervenido en dos ocasiones mediante artrodesis astragaloescafoidea, en 2010 y 2011.

síndrome suabcromial izquierdo.

Hernia discal central C3-C4 y C5-C6.

Condropatía rotuliana izquierda grado IV.

Como consecuencia de tales patologías se encuentra limitado para actividades con bipedestación y/o deamublación prolongada o sobrecarga articular.

De lo expuesto puede concluirse que el actor puede desarrollar actividades laborales que no supongan sobrecarga articular, esto es, livianas y que no supongan bipedestación y/o deambulación, esto es, sedentarias. El actor puede realizar tareas de vigilancia estática, tareas administrativas, etc, lo que lo hace acreedor de la incapacidad permanente total reconocida pero conserva capacidad laboral que lo excluye de la situación de incapacidad permanente absoluta.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido la juez de instancia, procede desestimar el recurso.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Juan Enrique contra la Sentencia 000294/2017 de 21 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.