Sentencia SOCIAL Nº 887/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 499/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34016060
NIG: 28.079.00.4-2017/0035996
Procedimiento Recurso de Suplicación 499/2018
ROLLO Nº: RSU 499/2018
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 33 de MADRID
Autos de Origen: 832/17
RECURRENTE: SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD
RECURRIDO: Dª. Gloria
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a quince de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 887
En el recurso de suplicación nº 499/2018 interpuesto por D. Leoncio , en nombre y representación de
SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los
de MADRID, de fecha DIECISÉIS DE FEBRERO DE DOS MIL DIECIOCHO , ha sido Ponente el Ilmo Sr.
D. ENRIQUE JUANES FRAGA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 832/17 del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª. Gloria contra SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en DIECISÉIS DE FEBRERO DE DOS MIL DIECIOCHO , cuyo fallo es del tenor literal siguiente : 'Desestimo la demanda formulada por Dª Gloria y absuelvo al SERMAS de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Dª. Gloria fue nombrada funcionaria interina del cuerpo de auxiliares de administración general ocupando el puesto de trabajo NUM000 adscrito a la Consejería de Educación entre los días 17-11-2006 y 31-3-2007.



SEGUNDO.- El 19-2-2007 se le nombra funcionaria interina para ocupar el puesto 63580 de auxiliar administrativo, adscrita al centro de transfusión de la CAM, puesto que en la actualidad desempeña.



TERCERO.- Del 5-6 al 14-7-2006 y del 24-7 al 15-11-2006 la demandante prestó servicios en el Clínico de San Carlos'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 10 de octubre de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la actora contra la sentencia de instancia, de fecha 16-2-18, que ha desestimado su demanda dirigida contra el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD por la que solicitaba que se declarase que su relación era de naturaleza laboral indefinida no fija. El Juzgado había declarado, por auto de 11-10-17, que el litigio correspondía a la jurisdicción social.

El motivo único del recurso, que ha sido impugnado por la entidad demandada, alega la infracción de las siguientes disposiciones y sentencias: '- Ley 55/2003 del Estatuto marco del Personal Sanitario (EMPS), arts. 2.1 , 2.2 , 2.3 , 4 , 9 , 17.1 ª, - Real Decreto Legislativo 5/2015 del estatuto Básico del Empleado Público ( EBEP), arts. 1.1 , 1.2 , 1.3c , 2.1 , 2.3 , 2.4 , 2.5 , 7 , 8 , 10 , 11 , 12 , 70 .

- Real Decreto Legislativo 2/2015 del Estatuto de los Trabajadores (ET), arts. 1.1 , 1.2 , 15.1 , 15.3 , 15.5 .

- Real Decreto 2720/1998, de desarrollo del art. 15 de. ET , arts. 1, 2, 3, 4.

- Las cláusulas 4 y 5 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, Y todo ello en relación con los arts. 6 y 7 del Código Civil y con la doctrina y criterios judiciales concretados en: - Sentencia TJUE (Sala Décima) de 14 septiembre 2016, Rec. C-16/2015 y C-18, y las referidas en la misma (sentencias de 13 de septiembre de 2007, Del Cerro Alonso, C- 307/05 , EU:C:2007:509 ; de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-454/09 , EU:C:2010:819 ; de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13 , EU:C:2014:152 ).

- Sentencia TJUE (Sala Tercera) de 26 de noviembre de 2014 , asuntos acumulados C-22/13 , C-61/13 a C-63/13 y C-418/13 (Mascolo).

- Sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº. 257/2017, de 28/03/2017 (Ponente; Excmo. Sr. D. José Manuel López García de la Serrana).

- Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14/7/2014, rec. 1847/2013 ; de 15/7/2014, rec. 1833/2013 ; y de 14/10/2014, rec. 711/2013 .

- Sentencia de la Sala delo Social del TSJ Galicia de 28 de abril 2016, rec. 1234/2015 ; y de 19 de enero 2017, rec. 2668/2016 '.



SEGUNDO.- El escrito de impugnación insiste en la falta de jurisdicción del orden social si bien en cualquier caso esta Sala podría plantearse de oficio si el asunto litigioso pertenece al ámbito reservado al orden social de la jurisdicción, o al contencioso - administrativo, y ha de llegarse a la conclusión, como razonaremos, de que la solución correcta es la segunda.

La demandante viene prestando servicios en virtud del correspondiente nombramiento como funcionaria interina del cuerpo de auxiliares administrativos de administración general desde el 7-11-2006 y posteriormente el 19-2-2007 fue nombrada funcionaria interina para ocupar el puesto 63580 adscrita al centro de transfusión de la CAM, puesto que desempeña en la actualidad - a la presentación de la demanda - según los hechos probados de la sentencia de instancia.

La demandante ostenta, pues, la condición de personal funcionario al servicio de la Comunidad de Madrid, de acuerdo con la ley 1/1986 de 10 de abril de la Función pública de la Comunidad de Madrid.

La jurisprudencia reiteradamente ha rechazado la competencia del orden jurisdiccional social cuando la petición de fijeza laboral se funda en la supuesta irregularidad de un nombramiento funcionarial interino, efectuado por la Administración Pública, al que incluso han podido preceder contratos laborales de duración determinada. La relación vigente en el momento de ejercitar la acción es en todos los casos la derivada de un nombramiento como funcionario. Siendo ello así, deviene evidente que la respuesta a tal pretensión, sea de fijeza o de extinción del vínculo (o de declaración de relación laboral indefinida, como en este caso), hace ineludible resolver sobre la validez de la relación funcionarial, única existente en el momento en que se entabla la pretensión, para lo cual no es competente este orden jurisdiccional social, siéndolo el contencioso - administrativo, como claramente resulta de lo previsto en el art. 9, apartados 4 y 5 de la LOPJ, sin que quepa argüir que se está en presencia de una cuestión prejudicial, dado que el tema en litigio es reconducir al ámbito laboral una relación constituida en el plano del derecho administrativo. En este sentido se han pronunciado, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 20.4.92, 27.2.96, 12.6.96, 16.7.96, 19.9.96, 24.10.96, 22.11.96, 27.1.97, 9.10.97, 15.12.97 y 20-10-98 rec. 3321/97. En esta última, de Pleno, se razonó de esta forma, diferenciando los supuestos de nombramiento funcionarial de aquellos otros en los que existe una contratación administrativa: '(...)Pero no acontece lo mismo, en absoluto, cuando se trata de servicios prestados en virtud de un nombramiento de funcionario público interino efectuado por una Administración pública, pues esta específica situación tiene una estructura, elementos, configuración y caracteres muy diferentes de los supuestos aludidos en los párrafos anteriores. En primer lugar, y como punto de partida, se ha de destacar que, en principio, el nombramiento de funcionarios interinos puede llevarse a cabo con toda licitud, dado que el viejo art. 5-2 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de Febrero de 1964 no ha sido derogado por la Ley 30/1984, de 2 de Agosto, ni por ninguna otra. Además, es preciso tener presente que la relación funcionarial que nace en estos casos, no ha sido generada por un pacto o acuerdo inter partes, como sucedía en los supuestos antes examinados, sino por un nombramiento, es decir un acto de autoridad efectuado por la Administración en cuanto tal, esto es, realizado en el ejercicio de una potestad que le es propia; tal nombramiento es, por tanto, un verdadero acto administrativo, que como tal se ha de presumir válido y conforme a ley en tanto no se declare su nulidad o ineficacia por los cauces legales adecuados, siendo obvio que la impugnación del mismo, (conducto necesario para conseguir esa declaración de nulidad en sede judicial) tiene que llevarse a efecto necesariamente ante los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por deducirse así de lo que dispone el art. 1-1 de la Ley de 27 de Diciembre de 1956 , y el art. 9-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como de los arts. 1-1 y 2-c) de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Conviene, como resumen añadir que: a).- La Administración Pública puede, con plena facultad y competencia, llevar a cabo los nombramientos de funcionarios interinos que estimen convenientes, siempre que respete lo que la ley dispone a tal efecto; b).- Los nombramientos realizados gozan de apariencia de legalidad y se han de tener por válidos y eficaces, mientras no se declare la nulidad de los mismos por la autoridad competente para ello; c).- Los Tribunales del Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo son a quienes corresponde la competencia para conocer de las impugnaciones que se dirijan contra esos nombramientos y para declarar la nulidad de éstos; d).- Los Tribunales laborales, por el contrario, carecen de tal clase de competencia, no pudiéndose hablar aquí de cuestión de prejudicialidad, como razonó la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Junio de 1996 , reseñada poco más arriba; e).- Además, no es nada claro que la declaración de nulidad del nombramiento de un funcionario produzca la consecuencia de otorgar naturaleza laboral a la prestación de servicios realizada por el interesado; si se trata de la nulidad del nombramiento de un funcionario de carrera es evidente que la misma no determina la existencia de ninguna relación sometida al Derecho del Trabajo; y parece lógico seguir esta misma pauta y criterio si se trata de funcionarios interinos.

Es obligado, en consecuencia, concluir que el Orden Jurisdiccional Social no es competente para conocer y resolver las pretensiones ejercitadas en este proceso'.

Puede añadirse que el voto particular a esta sentencia consideraba que '(...) el Juez laboral que ha de decidir sobre una pretensión de fondo netamente laboral habrá de valorar, cuando se alegue que la relación es de naturaleza administrativa, si ello es así antes de resolver sobre la cuestión de fondo que se le planteó, y por tanto sobre la legalidad o no del nombramiento de funcionario o de la contratación de apariencia administrativa, y sólo después de tal valoración es cuando habrá de dictar sentencia procesal de incompetencia si llega a la conclusión de que se encuentra ante una relación de naturaleza administrativa, mientras que habrá de resolver sobre el fondo si llega a la conclusión contraria'. Es obvio que tal tesis al haber quedado en minoría no tiene más relevancia que la de una opinión discrepante frente a la jurisprudencia reiterada ya mencionada.



TERCERO.- Del mismo modo, tratándose de personal estatutario, la jurisprudencia es reiterada en el sentido de que el orden jurisdiccional social no es competente si la demanda ha sido presentada después de la entrada en vigor de la ley 55/03, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, con resumen de la doctrina unificada en la sentencia del TS de 8-6-09 rec. 2430/2008.

La jurisprudencia, pues, ha consolidado el criterio según el cual la existencia del nombramiento - como personal estatutario o como funcionario - determina la atribución de la jurisdicción al orden contencioso - administrativo, ante el cual habrán de formularse todas las posibles argumentaciones relativas a la legalidad del nombramiento o posibles desviaciones de su legalidad.

El recurso cita la sentencia del TJUE de 14-9-16 asunto C-16/15 (Elena Pérez López contra Servicio Madrileño de Salud), olvidando que dicha sentencia resuelve una cuestión prejudicial planteada por la jurisdicción contencioso - administrativa, en la que podrá alegar las eventuales consecuencias que la recurrente considere que deban deducirse de dicha resolución; sin perjuicio de señalar aquí que la sentencia se refiere a un supuesto de reiteración de nombramientos eventuales, mientras que la actora ha tenido un único nombramiento como interina. También procede del orden jurisdiccional contencioso - administrativo la sentencia del TJUE de 14-9-16 asuntos C-184/15 y C-197/15 (Florentina Martínez Andrés y Servicio Vasco de Salud; y Juan Carlos Castrejana López y Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz).

Por lo razonado, procede la anulación de la sentencia de instancia, para dictar en su lugar un fallo declarando de oficio la falta de competencia del orden jurisdiccional social, lo que comporta la atribución al Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo de todas las cuestiones litigiosas derivadas de la relación entre las partes, de conformidad con lo previsto en los arts. 1 y 2 de la LPL, art. 9. 1, 5 y 6, y 240.2º de la LOPJ y art. 1 de la LJCA.

En consecuencia, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución,

Fallo

Que, en el recurso de suplicación entablado por Dª. Gloria contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid con fecha 16-2-18 en autos 832717 sobre proceso ordinario, contra la entidad demandada SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, anulamos dicha sentencia y en su lugar declaramos la incompetencia de este orden jurisdiccional social para conocer de la pretensión suscitada en la demanda, advirtiendo a la parte actora de que es competente el orden jurisdiccional contencioso - administrativo. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 499/2018 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 499/2018), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.