Sentencia SOCIAL Nº 887/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 159/2019 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000159/2019
NIG: 3803844420180004588
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000887/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000540/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Macarena ; Abogado: JOSE REGALADO EXPÓSITO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido: MUTUA FREMAP; Abogado: MIGUEL ORAMAS MEDINA
Recurrido: GEROVITAE LA GUANCHA SOCIEDAD ANÓNIMA; Abogado: INES MAITE ALVARADO SANCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de septiembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa
Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO, D.
EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente

SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000159/2019, interpuesto por D./Dña. Macarena , frente a Sentencia
000406/2018 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000540/2018-00
en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Macarena , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y GEROVITAE LA GUANCHA SOCIEDAD ANÓNIMA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 2/11/2018, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Macarena , mayor de edad, con DNI NUM000 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , nacida el NUM002 de 1964, prestaba servicios como ayudante de cocina en GEROVITAE LA GUANCHA S.A.

(hecho no controvertido)

SEGUNDO.- La actora sufrió un accidente de trabajo el 1 de octubre de 2017 por herida inciso contusa en 1º dedo de la mano izquierda y causando alta médica el 28 de Diciembre de 2017. (pericial médica obrante en autos(

TERCERO.- GEROVITAE LA GUANCHA S.A. tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP. (hecho conforme)

CUARTO.- El 19 de febrero de 2018, el INSS dicta resolución por la que aprueba, con fecha de 16 de febrero de 2018, el reconocimiento de unas lesiones permanentes no invalidantes, en el importe de 1920 euros. Y ello con base en el dictamen propuesta emitido por el EVI el 8 de febrero de 2018, en el que se indica el siguiente cuadro clínico residual: 'fractura abierta de primera falange del 1º dedo de la mano izquierda. Secuelas con rigidez articular y cicatriz manteniendo mano funcional; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: no presenta menoscabo incapacitante. Está afecta de lesiones permanentes no invalidantes. Aplicar baremo 49 dominante y 110 mínimo'. (folios 79 y 80 del expediente)

QUINTO.- El actor interpuso reclamación administrativa previa el 21 de marzo de 2018, que le fue desestimada por resolución de 8 de mayo de 2018, en base a los siguientes hechos: 'analizados los documentos obrantes en el expediente, así como la nueva valoración efectuada por el EVI, esta Dirección Provincial se ratifica en su decisión anterior, en el sentido de que las dolencias que padece el asegurado son constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en los baremos 49 derecho y 110 (cuantía mínima)'. (folio 94 del expediente)

SEXTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 36,72 euros/día (documento 1 de la Mutua) SÉPTIMO.- La actora fue intervenida en fecha 23 de mayo de 2018, con escisión del posible neuroma de la rama sensitiva del nervio radial y artrodesis de articulación IF del 1º dedo. (pericial de la Mutua)

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por Dña. Macarena y, en consecuencia, procede la íntegra desestimación de la demanda y la confirmación de la resolución impugnada, con absolución a las entidades codemandadas de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Macarena , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 19/9/2019, que tuvo lugar el día 16 por motivos de agenda.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Macarena , articula su recurso al amparo del artículo 193 letra b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al amparo de la letra c) del mismo texto legal. Solicita se revoque la sentencia y se estime la demanda.

GEROVITAE LA GUANCHA SL., impugnó el recuro solicitando su desestimación, y en iguales términos se manifestó la mutua FREMAP.



SEGUNDO.- Revisión fáctica.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Solicita la recurrente se incluye tal redacción, aunque no señala en que concreto hecho probado: 'ante la no coincidencia de parecer en cuanto a las limitaciones derivadas de las patologías sufridas; del análisis de la documentación médica y en concreto del Informe del Sr. Cristobal de fecha 28/02/2018 y emitido conforme al examen médico forense del demandante y realizado con posterioridad al informe del EVI, debe concluirse que las patologías (secuelas) que presenta la demandante le limitan para el ejercicio de su profesión habitual de pinche de cocina'.

La revisión debe ser desestimada. No se indica qué hecho probado se pretende revisar, ni el folio o número de documento en que se basa. Quiere dar mayor valor probatorio a su pericial de parte que los informes del EVI y perito de la Mutua a los que la juez da credibilidad, con lo que pretende que esta Sala cambie la valoración global de prueba, competencia en exclusiva de la instancia. Y, por último, no se introduce un hecho probado sino una valoración o conclusión jurídica que sería predeterminante del fallo.



TERCERO.- Revisión jurídica.- Artículo 194 Ley General de la Seguridad Social.- Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).



CUARTO.- Sin cita de norma o jurisprudencia, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pretende la recurrente, se la declare en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de ayudante de cocina.

Del inalterado electo de hechos probados podemos extraer lo siguiente: doña Macarena es ayudante de cocina.

Sufrió un accidente de trabajo el 1 de octubre de 2017, con herida inciso contusa en 1º dedo de la mano izquierda. Presentó fractura abierta de primera falange de 1º dedo de la mano izquierda. Secuelas de rigidez articular y cicatriz mantenimiento mano funcional. - en fecha 23 de mayo de 2018 fue intervenida con escisión del posible neuroma de la rama sensitiva del nervio radial y artrodesis de articulación IF del 1º dedo.

La juez de instancia no considera acreditada ninguna limitación en el 1º dedo de la mano izquierda que pueda ser valorada por esta Sala en orden a determinar si con la misma puede la actora seguir desarrollando su profesión habitual de ayudante de cocina. Según el EVI y así lo acoge la instancia, no existe limitación funcional, de tal manera que al marguen de la cicatriz que fue indemnizada conforme a baremo, no constan limitaciones que impidan a la actora desarrollar su profesión habitual y que la hagan acreedora de incapacidad permanente total.

Ciertamente la intervención quirúrgica del 2018, cinco meses después del alta, parece indicar la posible existencias de secuelas, pero no consta que las mismas limiten a la actora para el desarrollo de su profesión habitual, por lo que no puede esta Sala estimar el recurso.

En atención a lo expuesto, la sentencia debe ser íntegramente confirmada, y desestimado el recurso.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Macarena contra la Sentencia 000406/2018 de 2 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.