Sentencia Social Nº 888/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3348/2008 de 28 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0003348/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00888/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 3348-08

Sentencia número: 888/08

C.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

Ilma. Sra. Dª CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En la villa de Madrid, a veintiocho de noviembre de dos mil ocho.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 3348-08, formalizado por el Sr. Letrado D. ENRIQUE DE LEÓN GONZÁLEZ, en nombre y representación de DON Jose Pedro contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 22 de MADRID, en sus autos número 55-07, seguidos a instancia de DON Jose Pedro frente a VIAJES MARSANS S.A., en reclamación de CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- El actor D. Jose Pedro ha venido prestando sus servicios laborales para la empresa demandada con las siguientes circunstancias personales:

-Antigüedad: 1.1.2004.

-Categoría profesional: Conductor - chofer del Presidente de la Compañía.

-Salario mensual: 2.235,84 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El actor fue despedido disciplinariamente mediante carta de fecha 6.6.2006.

El Juzgado de lo Social n°25 de Madrid dicta sentencia en fecha de 16.10.2006 (Autos n°712/2006) que declara la PROCEDENCIA del despido del actor. La Sala de lo Social del T.S.J. de Madrid confirma la sentencia citada mediante Sentencia de fecha 28.5.2007 .

TERCERO.- El actor ha venido percibiendo un "plus de actividad" que viene a retribuir aquellos períodos de tiempo en los que el trabajador no desempeña trabajo efectivo, pero se encuentra a disposición de la empresa a la espera de instrucciones, ya sea en el centro de trabajo o en otro lugar.

El citado complemento salarial se venía abonando tanto al conductor como a los Escoltas del Presidente de la Compañía demandada.

CUARTO.- El art.15 del Convenio Colectivo laboral de ámbito estatal para el sector de Agencias de Viajes establece que la jornada ordinaria de trabajo será de 1.752 horas de trabajo efectivo, en cómputo anual. El art.17 determina como horas extraordinarias las de trabajo efectivo que excedan de la jornada ordinaria anual de trabajo vigente en cada momento conforme al art.15 anteriormente referido.

QUINTO.- El actor reclama en el presente litigio la cantidad de 17.231,06 euros, en concepto de horas extraordinarias (652 horas y 22 minutos), del período comprendido desde Diciembre de 2005 a Mayo de 2006, según desglose del hecho cuarto de la demanda.

SEXTO.- En fecha de 19.1.2007 se ha celebrado el preceptivo acto de Conciliación con el resultado de Sin Efecto.".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda interpuesta por DON Jose Pedro contra VIAJES MARSANS S.A. sobre reclamación de cantidad, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas por el actor en su escrito de demanda.".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 27 de junio de 2008 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 12 de noviembre de 2008, señalándose el día 26 de noviembre de 2008 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, recaída en proceso ordinario, rechazó en su integridad la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la empresa Viajes Marsans, S.A., y en la que el actor, quien prestó servicios por cuenta y orden de dicha sociedad durante el período que se extiende de 1 de enero de 2.004 a 6 de junio de 2.006, ambos inclusive, data esta última en que fue despedido disciplinariamente, decisión extintiva que el Juzgado de lo Social nº 25 de los de Madrid acabó declarando procedente en sentencia de 16 de octubre de 2.006 -autos nº 712/06-, que esta Sala de lo Social confirmó en la suya de 28 de mayo de 2.007, en el rollo nº 1.532/07, postula el abono de un total de 17.231,06 euros en concepto de horas extraordinarias (652 horas y 22 minutos), amén del recargo anual por mora. Recurre en suplicación el demandante instrumentando dos motivos, ambos con adecuado encaje procesal, de los que el primero se ordena a obtener la nulidad de parte de las actuaciones, incluida la sentencia recurrida, mientras que el otro se dirige a revisar la versión judicial de los hechos, no dedicando, como se ve, ningún motivo a censurar infracciones jurídicas de índole sustantiva.

SEGUNDO.- Lo anterior obliga a la Sala a hacer, desde ya, una precisión, cual es que el escrito de recurso soslaya en muchos de sus pasajes el carácter extraordinario de la suplicación, de suerte que se articula como una auténtica apelación que no observa las previsiones normativas contenidas en los artículos 191 y 194, apartados 2 y 3, del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril , ya que no se atiene a los motivos tasados que constituyen el objeto de este medio extraordinario de impugnación, ni respeta la obligación de expresar "con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas", así como tampoco de razonar "la pertinencia y fundamentación de los motivos". En realidad, el recurrente se limita, básicamente, a valorar desde su particular y, por ello, interesado punto de vista la testifical y el interrogatorio de parte practicados en el juicio, mas, eso sí, sin someterse en ningún momento a las reglas que disciplinan la suplicación, defectos de formulación que la empresa se encarga de hacer notar en su escrito de contrarrecurso.

TERCERO.- Como en supuesto similar se pronunció la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de enero de 1.990 : "Los defectos de redacción del escrito de interposición del recurso son, al menos, los siguientes: (...) 4) No señala disposición legal alguna que se considere infringida por la sentencia impugnada. 5 ) No expone, ni cita siquiera, la jurisprudencia o doctrina legal de la que, presuntamente, se hubiera apartado el Magistrado en el pronunciamiento recurrido. No todas las deficiencias formales reseñadas tienen la suficiente entidad para la inadmisión del recurso, habida cuenta la interpretación finalista de los requisitos procesales que, según notoria jurisprudencia, impone el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución. En cualquier caso, no está de más recordar que el escrito de interposición del recurso no es un mero presupuesto formal de la decisión del Tribunal, sino que debe contener una fundamentación jurídica mínimamente ordenada y pormenorizada, en cumplimiento del deber de los recurrentes de colaboración con la Justicia. Ahora bien, aun prescindiendo del deber de diligencia alegatoria para colaborar con la Justicia, la versión más amplia o expansiva del principio pro actione tendría un límite que no se puede rebasar, y este límite es el derecho de defensa de la otra u otras partes del proceso, reconocido en el propio artículo 24 de la Constitución. En verdad, este derecho puede verse seriamente dañado cuando los términos del debate procesal no están establecidos con un mínimo de concreción o precisión que permita la contradicción o refutación del adversario procesal. Y es esto justamente lo que sucede en el presente recurso, respecto a los defectos de formulación señalados con los números 4 y 5 en el fundamento anterior. La falta de cita de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se consideren infringidas supone, de entrada, una vulneración del artículo 1.707 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pero supone, además en el caso que nos ocupa una falta de fundamentación del mismo, que produce una verdadera indefensión de las partes recurridas". En suma, en virtud del principio de imparcialidad y del necesario respeto a la igualdad de armas en el proceso, no puede este Tribunal suplir la labor que sólo a la parte recurrente concierne de construir este recurso extraordinario según los motivos tasados y las reglas que lo regulan.

CUARTO.- No obstante ello, este Tribunal, en aras a agotar la prestación de tutela que de él cabe exigir, se esforzará por dar respuesta a las cuestiones que el trabajador suscita en su recurso, siempre que, obvio es, resulten identificables a la luz del discurso argumentativo que el mismo sigue y, además, no causen indefensión a la contraparte. Pues bien, ya dijimos que el motivo inicial se encamina a la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, para lo que señala como infringidos los artículos 91, sin más precisiones, de la Ley Procesal Laboral, y 24 de la Constitución. Su discurso argumentativo es sencillo, y se resume en hacer valer que habiendo propuesto la testifical de Don Fidel , a quien en la demanda rectora de autos se identifica como "jefe superior del actor", medio de prueba que el Juez a quo admitió en tales condiciones, sin embargo, en la vista oral, tras iniciar su deposición, el Juzgador decidió modificar la naturaleza de la prueba, al considerar que, en realidad, se trataba de interrogatorio de parte, en este caso de la empresa, por cuanto que, precisamente, dicha persona física es su representante legal, dato este último que resulta innegable, pues Don Fidel , amén de ser quien recibió directamente los servicios laborales llevados a cabo por el recurrente como conductor durante el tiempo en que estuvo vigente la relación laboral que le unió a la mercantil traída al proceso, también ostenta la cualidad de Presidente de su Consejo de Administración y, por tanto, de la compañía, hecho que el actor, pese a conocerlo sobradamente, pues así consta de forma explícita en el hecho probado primero de la sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 25 de los de Madrid de 16 de octubre de 2.006 que declaró la procedencia de su despido, omitió en la demanda actual, induciendo, así, a error.

QUINTO.- Curiosamente, no explica suficientemente el motivo de qué modo el cambio en la condición de testigo a confesante o interrogado del Sr. Fidel pudo provocarle indefensión alguna, ni tampoco en qué forma habría podido alterar el signo del fallo de instancia, íntegramente desestimatorio, que su declaración se realizara como testigo, y no en calidad de representante legal de la empresa, pues no se olvide que, aparte de ello, el mismo también intervino personalmente en los hechos controvertidos, por lo que en su persona coincidían los dos presupuestos del interrogatorio de parte, a saber, ser el representante legal de la sociedad y que se trate de hechos personales, cual exige el artículo 91.3 de la Ley Procesal Laboral, en relación con el 301.1 de la de Ritos Civil. Como proclama el Tribunal Constitucional en su sentencia 168/2.002, de 30 de septiembre , atinente al derecho constitucional a utilizar en juicio los medios de prueba pertinentes: "1.- Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de procesos en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi. 2.- Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos. 3.- Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo el Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, el Tribunal Constitucional únicamente es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna, o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o, por último, cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial. 4.- Es necesario, asimismo, que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa'".

SEXTO.- La citada sentencia continúa poniendo de manifiesto que: "(...) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de razonar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; y, por otra, quien invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, en su caso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, cabría apreciar también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo. A su vez, el concepto de indefensión, para que tenga relevancia constitucional, ha de tener su origen en la actuación del órgano judicial, sin que tengan cabida en dicho concepto los supuestos en los que exista una conducta omisiva de quien alega indefensión, de suerte que si la lesión se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia, por falta de la diligencia procesal exigible del que se dice lesionado, o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, la indefensión resulta absolutamente irrelevante a efectos constitucionales". Nada de aquello se deduce de lo invocado por el recurrente, quien se limita a quejarse del cambio operado en la prueba que propuso como testifical y que, al cabo, se practicó como interrogatorio de parte, habida cuenta que en la persona del Sr. Fidel se daban cita las dos condiciones necesarias para ello: ser el representante legal de la compañía con motivo del cargo que ocupa de Presidente del órgano de administración de la misma; y a su vez, haber participado personalmente en los hechos que sirven de soporte a las pretensiones actoras, pues fue el usuario del vehículo en cuya conducción el demandante sostiene haber efectuado tan notable número de horas extraordinarias durante el período que va de diciembre de 2.005 a mayo de 2.006, ambos meses inclusive, por lo que este primer motivo tiene que decaer.

SEPTIMO.- El siguiente, y último, dedicado a censurar errores in facto, postula la adición de un nuevo hecho probado a la resolución judicial impugnada, que diga así: " Sr. Jose Pedro tenía un horario de trabajo, según contrato de lunes a sábado. Por necesidades de su servicio para el Sr. Fidel , recogía a éste en su domicilio a las 9:00-9:30 horas, estando el tiempo de la comida a disposición de éste, y dejándose (sic) en su casa a las 19:30-20:00 horas. Ocurriendo, que de manera habitual, su jornada se prologaba hasta después de la hora de la cena, tal y como se recoge en la relación adjunta no compensándose con días de descanso ni habiéndose abonado estas horas (...)". A renglón seguido, señala la jornada laboral diaria que, a su entender, llevó a cabo en los meses de diciembre de 2.005 a mayo de 2.006, así como las horas de exceso respecto de la ordinaria, que no duda en calificar como extraordinarias, hasta hacer un total de 623, cifra algo inferior a la que inicialmente se sostiene en la demanda rectora de autos. Para ello, se apoya, en palabras del propio motivo, en "la testifical propuesta por la parte demandada" y en "la propia confesión del Sr. Fidel ", medios de prueba completamente inhábiles para el fin perseguido, tal como se colige de lo previsto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral.

OCTAVO.- Como nos recuerda la doctrina jurisprudencial, sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran las circunstancias que siguen: "a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" (sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: "(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), presupuestos que, como se dijo, en modo alguno concurren en el caso enjuiciado.

En definitiva, también este motivo ha de correr suerte adversa y, con él, el recurso en su integridad, el cual, recuérdese, no articula ningún motivo dirigido a denunciar infracciones jurídicas sustantivas, y sin que haya lugar, por último, a la imposición de costas dada la condición laboral con que litiga la parte recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Jose Pedro , contra la sentencia dictada en 31 de marzo de 2.008 por el Juzgado de lo Social núm. 22 de los de MADRID, en los autos núm. 55/07 , seguidos a instancia de dicho recurrente, contra la empresa VIAJES MARSANS, S.A., en materia de reclamación de cantidad y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 € deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1006, de la calle Barquillo nº 49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 3348 08 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.