Sentencia Social Nº 888/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 696/2016 de 26 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2015/0034261

Procedimiento Recurso de Suplicación 696/2016-s

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Seguridad social 818/2015

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 888/2016

Ilmos. Sres

D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D. /Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a 26 de octubre de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 696/2016, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. MARIA DE LA PALMA ALVAREZ POZO en nombre y representación de D. /Dña. Andrea , contra la sentencia de fecha 11.2.2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número Seguridad social 818/2015, seguidos a instancia de D. /Dña. Andrea frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, sobre Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que la actora, nacida el NUM000 de 1963, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, Administrativa de profesión habitual, en situación de desempleo, fue dada de baja por incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, el día 20 de febrero de 2015, emitiéndose parte de alta médica, el 8 de abril de 2015, por agotamiento de la prestación.

SEGUNDO.- Que con fecha 13 de marzo de 2015, la demandante instó la declaración de incapacidad permanente y tras el preceptivo Informe Médico de Síntesis, de fecha 18 de marzo de 2015, se emitió el correspondiente dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades, el día 9 de abril de 2015, en que se acuerda la no calificación de la parte demandante como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral que fue aceptado íntegramente por la Dirección Provincial del I.N.S.S. mediante su suscripción el 10 de abril de 2015.

TERCERO.- Que la demandante fue intervenida quirúrgicamente, el 05/12/1996, practicándose una laminectomía L5-S1 y discectomía a ese nivel por hernia discal bajo raíz L5. El 01/06/2000 es nuevamente intervenida practicándose laminectomía y liberación de la raíz comprimida de restos discales y fibrosis epidural. Desde entonces padece episodios de lumbalgias con parestesias que irradiada a MID. Estudio cerebral mediante RM (18/01/2012: áreas multifocales de leucoencefalotatía hemisférica a valorar en el contexto clínico su posible naturaleza etiológica no pudiendo excluir enfermedad desmielinizante. TC de columna dorso-lumbar (28/02/2012): posible fractura osteoporótica lóbulo derecho D12-L1 producido por una hernia Schmörl. Gonartrosis bilateral, gonalgia, por síndrome femoropatelar bilateral, siendo diagnosticada (07/03/2012) de subluxación externa de rótulas con signos degenerativos carillas externas, Al mismo tiempo, por referir omalgia derecha y tras estudio ecográfico es diagnosticada de pinzamiento subacromial y calcificación de supraespinosos, siendo tratada con AINES en infiltraciones locales. Seguida en consultas externas desde el 17 de enero de 2011, por una historia de cefaleas ocasionales, con cefaleas opresivas diarias retrooculares, otras occipitales, a veces intensas, con náuseas, vómitos, con fono y fotofobia que aumentan con los esfuerzos, en paciente con migraña sin aurea. RM de columna lumbar (14/12/2013): signos de espondilosis lumbar con aplastamientos vertebrales D11-L1 y L2, con nódulos de Schmörl sobre platillos superiores en los tres niveles. Discopatía L5-S1 y ligera retrolistesis de L5 en región postero-central. Cambios post cirugía con laminectomía y probable fibrosis peritecal con afectación del receso lateral derecho de S1 e inserción de la fibrosis sobre el contorno posterior del disco. Ecografía del hombro derecho (29/04/2014): alteración de su ecoestructura compatible con tendinopatía degenerativa del suprespinoso produciendo un pinzamiento del espacio subacromial. Ecografía del hombro izquierdo (05/05/2014): hallazgos sugestivos de tendinosis del supraespinoso; ligera bursitis subacromiosubdeltoidea; dudosa ruptura en superficie bursal del tendón supraespinoso. RM de columna cervical (09/06/2014): signos de discopatía cervical C5-C6 con protusión posterocentral de este disco compatible con una herniación central; cambios degenerativos en C6-C7, con osteofito marginal posterolateral izquierdo. Actualmente presenta dolor cervical irradiado a cara lateral de MSD, lumbociática, radiculopatía y omalgia (+ nocturna) pendiente de intervención quirúrgica, Rizartrosis intervenida con buena evolución y función. EMG (nov 14): Radiculopatía motora crónica en nivel L5-S1 derecha de intensidad leve y sin que se objetiven datos de denervación, ni datos de neuropatía focal o generalizada. Tratada en Unidad de Dolor. Exploración (18/03/2015): MMSS: BA; abducción y antepulsión: 120º; rotación interna: dorsal baja (refiere dolor a la realización). Marcha normal. Columna lumbar: cicatriz quirúrgica dolorosa a la palpación así como en musculatura paravertebral derecha. Lassegue negativo bilateral. Proceso depresivo reactivo en tratamiento con antidepresivos.

CUARTO.- Que la base reguladora de la prestación reclamada, calculada sobre la suma de las cotizaciones del periodo anterior al hecho causante, 01/08/2007 a 28/02/2015, alcanza la cifra mensual de 1.498,35 €.

QUINTO.- Que se formuló la preceptiva Reclamación Previa el 20 de mayo de 2015, siendo desestimada por Resolución de fecha 2 de junio de 2015.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª. Andrea , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre declaración de incapacidad permanente absoluta, absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra en este proceso.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 26.10.2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme la actora con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Así, en el primer motivo del recurso la demandante solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09 ), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

De modo que en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida en que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989 de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ). Así, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el Juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el presente caso la representación de la recurrente solicita en primer lugar que se modifique el Hecho Probado Tercero con base en los documentos aportados y en la pericial que indica, y aduce al efecto que fue objeto de una intervención quirúrgica el 6-11-2015 y que no se ha incluido la medicación y el tratamiento que precisa. Sin embargo, no es posible ignorar que los informes de referencia han sido ya valorados por el juzgador, sin que, por más que se haya podido otorgar prevalencia al Informe Médico de Síntesis, quepa apreciar error alguno con trascendencia al recurso susceptible de ser corregido por esta Sala, conforme a lo expuesto, no pudiendo sustituirse el criterio objetivo e imparcial del 'iudex a quo' por el subjetivo e interesado de la parte recurrente', que hace especial hincapié en el informe pericial, al cual el Magistrado de instancia le concede un alcance limitado por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho Primero.

Por lo que, con arreglo a lo indicado, ha de decaer este primer motivo del recurso de la actora.

SEGUNDO.-Al examen del derecho aplicado dedica la recurrente el siguiente motivo, en que, al amparo del artículo 193 c) LRJS , viene a denunciar la infracción de los artículos 136 y 137 de la LGSS , al considerar que debe declarársele en situación de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo.

Así las cosas, se ha de significar que tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según es de ver en los arts. 136 y 137 del RD Legislativo 1/94 :

1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, 'siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad'.

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual (incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos y psíquicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente parcial o total) o los de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (para la incapacidad permanente absoluta).

Así, la incapacidad permanente absoluta viene definida en el marco del art. 137.5 del Texto Refundido de la LGSS , aprobado por RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con el contenido de su art. 134 , como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente ( sentencias de la Sala de lo Social del TS de 15-12-1988 , 17-3-1989 , 13-6-1989 y 23-2-1990 , entre otras) como la pérdida de la aptitud psico-física necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

A su vez, es reiterada la jurisprudencia ( sentencias del T.S. de 24 de julio de 1.986 y 9 de abril de 1.990 ) de que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano. d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura'. e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

Por lo demás, discutiéndose por las partes las consecuencias invalidantes del estado patológico en que se encuentra la demandante, ha de tenerse en cuenta que la determinación de tales consecuencias requiere en todo caso adoptar la decisión correspondiente sobre supuestos específicos e individualizados, difícilmente reconducibles a una unidad susceptible a su vez de generalización, debiendo tomarse tal decisión mediante la singularizada ponderación de los padecimientos, la profesión y estado del sujeto y, sobre todo, las secuelas y limitaciones consiguientes que aquellos produzcan, habiendo declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 10-12-1991 dictada en unificación de doctrina, que 'el proceso de valoración judicial que conduce al reconocimiento de una Invalidez Permanente no constituye ni puede constituir, en modo alguno, un puro automatismo, sustentado, en exclusiva, en el dictamen médico de la enfermedad o lesión constatada en el trabajador beneficiario de la Seguridad Social, sino que, obviamente, dicho dato médico sólo debe erigirse en punto de partida o en sustrato básico de todo un complejo proceso valorativo en el que han de tenerse en cuenta otros muchos datos o circunstancias que obligan a una calificación individualizada en cada caso, en función de la específica repercusión producida en la capacidad laboral del trabajador afectado', y por esta razón 'no es posible generalizar las decisiones a través de criterios abstractos, cuya aparente objetividad difícilmente respondería, en la práctica, a una completa identidad en la extensión e intensidad de las lesiones y a la incidencia de éstas sobre el trabajador' ( sentencias de 24-1-1998 y de 19-11-1991); habiendo puesto de relieve asimismo el Alto Tribunal , en Sentencia de 4-11-1991 , que la definición de las situaciones de invalidez con relevancia en el ámbito de la Seguridad Social, en cuanto se asienta sobre la incidencia de específicas dolencias y anomalías físicas o psíquicas en las personas, tiene una configuración casuística y particularizada, derivada de la sustancial individualidad del sujeto que en cada caso resulta afectado, lo que impide la intercomunicabilidad de las conclusiones pues, como dice la sentencia de la Sala de 22-1-1990 (RJ 1990/186), 'la semejanza de los supuestos de hecho difícilmente llega a convertirse en identidad por recaer sobre individualidades diferenciadas'.

Pues bien, en el supuesto ahora enjuiciado la actora viene a afirmar en su recurso que debe reconocérsele la incapacidad permanente absoluta, por las razones que indica.

Ahora bien, proyectando el anterior soporte normativo y jurisprudencial al concreto caso enjuiciado, y debiendo partirse necesariamente del relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en la misma, se ha de concluir que procede la confirmación de dicha resolución, pues el Magistrado de instancia, después de reseñar las dolencias y limitaciones de la actora, valora correctamente su situación, ya que, padeciendo actualmente las dolencias referenciadas, resulta indudable que tales padecimientos no tienen, ciertamente, la virtualidad pretendida en la demanda, al no poder considerarse que su situación clínica le impida en la actualidad desarrollar todo tipo de trabajo, habiendo puesto de relieve la sentencia de instancia, con base en los informes que se indican y en especial del Informe Médico de Síntesis, que actualmente la actora está limitada para tareas con esfuerzo intenso y carga de pesos, pero que presenta buena movilidad de sus miembros y balance articular y está siendo adecuadamente tratada con medicación por el dolor cronificado que padece, así como su trastorno depresivo reactivo.

Por lo que no procedería declararle afecta de Incapacidad permanente en grado de absoluta, como pretende la recurrente, y en consecuencia, conforme a lo expuesto, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, se impone la desestimación del recurso y la confirmación de dicha resolución.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemosdesestimary desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Andrea contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 23 de Madrid de fecha 11.2.2016 , en los autos número 818/2015, en virtud de demanda formulada contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Seguridad Social, y en consecuencia debemosconfirmary confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0696-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0696-16.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.