Sentencia SOCIAL Nº 888/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 317/2018 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00888/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2016 0001486
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000317 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000333 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Torcuato
ABOGADO/A: DANIEL VILLAR SANCHEZ
PROCURADOR: ABEL CELEMIN LARROQUE
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 888/18
En OVIEDO, a cinco de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL,
formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 317/2018, formalizado por el Letrado D. DANIEL VILLAR SANCHEZ,
en nombre y representación de Torcuato , contra la sentencia número 457/2017 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000333/2016, seguidos a instancia de
Torcuato frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Torcuato presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 457/2017, de fecha veinte de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Don Torcuato nació en el año 1958.

Está incorporado al régimen general de la Seguridad Social.

Es su profesión habitual la de dependiente de comercio.



SEGUNDO.- Desde la situación de desempleo, el 9-12-2015 solicitó valoración de incapacidad permanente.

En el expediente tramitado al efecto el Equipo de Valoración de Incapacidades dictaminó en contra de la declaración de incapacidad permanente solicitada y describió un cuadro clínico residual consistente en ' artroplastia total de cadera izquierda, coxartrosis de cadera derecha, fibrilación auricular crónica y electrocardiograma dentro de límites de normalidad'.

El INSS dictó resolución el 8-2-2016 y declaró que el trabajador presenta lesiones que no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad laboral.

3º.- El trabajador presenta menoscabos en su salud: A nivel cardiovascular, por fibrilación auricular y disfunción del ventrículo izquierdo con fracción de eyección disminuida de manera entre leve y moderada, con respuesta ventricular de difícil control. Añade alteraciones metabólicas, con diabetes melitus, hipercolesterolemia e hipertensión arterial, más sobrepeso.

A nivel musculoesquelético: -Rectificación de la lordosis cervical, con movilidad conservada.

-Prótesis total implantada en la cadera izquierda en el marzo de 2014, sin controles documentados con posterioridad al mes de agosto de 2014, cuando ya estaba controlado el dolor y podía caminar sin apoyarse en bastones. Limitación en la movilidad en los últimos grados de todos los arcos.

-Artrosis en cadera derecha diagnosticada en el año 2013, con limitación de la movilidad en los últimos grados de todos los arcos de movimiento.

-Acortamiento de 1 cm en la longitud del miembro inferior derecho y edema en el tobillo del miembro inferior izquierdo.

-Limitación de los últimos grados de movilidad en todos los recorridos del hombro derecho.

-Limitación de la flexión lumbar, con recorrido de los dedos al suelo hasta 35 cm.

-Artritis gotosa diagnosticada en el año 2013.

4º.- La base reguladora de prestaciones por incapacidad permanente absoluta/total derivada de enfermedad común asciende a 483,41€;.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Torcuato frente a TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL/INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que queda absuelto de la pretensión resuelta en esta sentencia.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Torcuato formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 1 de febrero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, de profesión dependiente de comercio, afiliado al régimen general de la Seguridad Social pretendía la declaración de estar afecto de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio o, en otro caso, total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados interesados, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.

c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita. en definitiva, la estimación de la pretensión formulada en su demanda y el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta; de forma subsidiaria interesa el reconocimiento del grado total para su profesión habitual y el derecho a percibir la correspondiente prestación económica.



SEGUNDO.- Por vía de censura jurídica, denuncia el Letrado recurrente la infracción de lo dispuesto en los Arts. 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio (habrá que considerar que quiso referirse a los Arts. 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre).

No comparte el recurrente las conclusiones de la juzgadora a quo respecto del alcance invalidante de la patología que presenta su patrocinado pues tal y como resulta del informe pericial aportado la disfunción cardiovascular origina fatiga al menor esfuerzo, lo que sitúa al paciente en el grado funcional II/IV de la NYHA y lo hace tributario, en valoración conjunta, del grado de incapacidad solicitado al venir acompañada aquella dolencia de múltiples factores cardiovasculares, con un elevado riesgo de pronostico vital.

Para resolver la denuncia normativa que se hace en el presente recurso hay que tener presente que la incapacidad en cualquiera de sus grados viene definida por el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

A su vez el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social , (que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 194, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria vigésimo sexta de la Ley General de la Seguridad Social ), prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. Los grados que interesan al recurso se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4), y b) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137.5).

En concreto, la doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003 , 2 de marzo de 2.004 , 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006 , en doctrina que puede resumirse en los siguientes términos: 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma.

Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 «... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)», pues «... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión'.

El estado del trabajador, conforme queda descrito en la resolución de instancia, se concreta en prótesis total de cadera izquierda en marzo de 2014 con buena evolución posterior. Diagnosticado de coxartrosis derecha. FA permanente, DM, artritis gotosa, HTA.

Considera la juzgadora a quo que la patología descrita carece del alcance invalidante pretendido habida cuenta que la profesión considerada no se caracteriza por la concurrencia de componentes de estrés y tampoco por el esfuerzo físico o por la presencia de compromiso postural y, por otra parte, la prótesis de cadera curso con buena evolución, y bien que la profesión considerada se desarrolla en bipedestación, pero ni la misma es forzada ni viene acompañada de otros requerimientos físicos que supongan sobrecarga articular.

Comparte la Sala la tesis de instancia respecto de la intensidad de la lesión pues la prótesis de la cadera izquierda, implantada en el año 2014, tuvo una con buena evolución posterior y se mantiene estable, sin fracturas, lesiones, deformidades u otros signos degenerativos, presentando en general una buena movilidad, según se informa en el segundo de los fundamentos de la resolución de instancia al recoger las conclusiones y exploración del informe médico de síntesis. Respecto de la cadera derecha, como no se olvida de señalar la juzgadora a quo, los informes médicos aportados son antiguos y el único dato que aportan es el diagnostico de coxartrosis incipiente (Hospital de Jove 10/11), sin que conste que en razón de dicha patología haya venido precisando asistencia médica, bien que en la exploración del facultativo del EVI se advierte que presenta una limitación de la movilidad de la expresada articulación, que resulta dolorosa en los últimos grados. En lo demás, la exploración del resto del aparato locomotor axial y periférico se mueve dentro de los parámetros de la normalidad y la marcha es autónoma y no claudicante.

Ahora bien, junto con la patología descrita el actor ha sido diagnosticado de una dolencia cardíaca, una fibrilación auricular permanente con respuesta ventricular de difícil control y clínica de disnea de esfuerzo (una ergometría de 2013 detecto taquicardización rápida a mínimo esfuerzo), a tratamiento con symtron, betabloqueantes y cardiotónicos.; habiéndose descartado la concurrencia de cardiopatía estructural (FE 70% en ECO Dobutamina 1/14).

Es patente que las patologías descritas provocan en el paciente una dificultad patente en la bipedestación y deambulación prolongadas, características estas de una profesión como la considerada, que exige cierta agilidad y disponibilidad físicas para el trato con los clientes, notas o caracteres que, vista la edad y la evolución del cuadro clínico descrito, nos lleva a concluir que las repercusiones funcionales derivadas del mismo le impiden el desempeño regular, eficiente, con rendimiento y sin riesgos añadidos de su profesión habitual de dependiente en el ramo del comercio.

Por tanto, examinado el cuadro descrito y confrontando su capacidad residual con el conjunto de tareas esenciales de su profesión habitual, ha de considerarse que concurren los requisitos exigidos por el artículo 194.4 LGSS para estimar que el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión, en atención a las limitaciones descritas, de modo que, en la actualidad, no le permite llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio de su profesión con las exigencias de eficacia y rendimiento requeridas.

Habrá que descartar por el contrario la postulada declaración de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio pues, como queda dicho, no consta que sufra otras alteraciones en el resto del aparato locomotor y, en relación con las dolencias cardiovasculares, la Sala ha llevado a conceder el grado solicitado, cuando la enfermedad produzca crisis de angor en reposo o disnea a mínimos esfuerzos o cuando la fracción de eyección objetivada sea de 40% o inferior, o bien se sumen a los cardiacos otros problemas médicos relevantes susceptibles, por sí solos, de motivar el reconocimiento de una incapacidad permanente total, lo que no es el caso.



TERCERO.- No resultan controvertidos en esta sede ni la base reguladora declarada probada en la instancia, de 483,41 euros mensuales, ni la fecha del hecho causante, que será la de 26 de enero de 2016, fecha de emisión del dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades, de conformidad con lo previsto en el Art. 13.2 de la O.M. de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 15 de la citada Orden y en el art. 174 de la L.G.S.S . y, en todo caso, de que la fecha de efectos económicos lo sea desde el día de su cese en el trabajo.

Resultando, por otra parte, que el trabajador, nacido el 29 de agosto de 1958, tiene una edad de 59 años, procede reconocerle el incremento del 20% de prestación por la edad del beneficiario, de conformidad con lo previsto en el Art. Art. 196.2 de la LGSS y en el Art. 6 del D. 1646/1972, de 23 de junio, tal como establece la resolución de 22 de mayo de 1986 de la Secretaría General para la Seguridad Social (BOE 126/1986, de 27 de mayo) sobre reconocimiento del incremento del 20% de la base reguladora, a los pensionistas de incapacidad permanente total cuando cumplen la edad de 55 años. Esta última norma establece que 'los pensionistas de incapacidad permanente total, cualquiera que fuese su edad en la fecha del hecho causante de la pensión de invalidez, tendrán derecho al incremento del 20 por 100 de la base reguladora, una vez cumplidos los cincuenta y cinco años de edad, siempre que concurran los restantes requisitos exigidos para ello, incluso en los supuestos en los que el incremento hubiera sido denegado con anterioridad a la vigencia de esta Resolución, por no tener cumplidos los cincuenta y cinco años de edad en la fecha del hecho causante de la incapacidad permanente' ( STS de 28 de septiembre de 2006 ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Torcuato , contra la sentencia de 20 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón en los autos núm.

333/16, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en materia de incapacidad permanente y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida, y, en su lugar, estimamos la pretensión subsidiaria de la demanda declarando que se encuentra afecto a una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, condenando a la Entidad Gestora a abonarle una prestación del 55% de la base reguladora de 483,41 euros mensuales, incrementada en un 20% de dicha base, mientras el beneficiario no encuentre otro empleo, con fecha del hecho causante el 26 de enero de 2016 y de efectos económicos desde la fecha de su cese en el trabajo por cuenta ajena, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedan.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.