Sentencia SOCIAL Nº 888/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 10/2019 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 10/19 (A) Sentencia nº 888/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMAS SRAS /ILTMO. SR. :
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 888/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Pascual , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
nº 3 de Sevilla, en sus autos núm 788/15, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA
DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Pascual contra el INSS, TGSS, PARTENOPE S.L. y FREMAP, sobre Seguridad Social en materia prestacional, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 17 de octubre de 2018 por el referido Juzgado, con desestimaicón de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 1º) Don Pascual (el demandante), nacido el día NUM000 -51, con NAS. NUM001 , en situación de alta o asimilada en el Régimen General, y de profesión cocinero, fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común por sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla de 31 de enero de 2008 que revocó la resolución denegatoria del INSS de 11 de julio de 2007 en virtud de un cuadro clínico de cervicoartrosis con protrusión discal C2-C3, lumboartrosis, espondilolistesis grado II L5-S1 secundaria a espondilólisis congénita junto con degeneraciones discales, cefalea postraumática y obesidad, impidiéndole realizar tareas que supusiesen movimientos continuos y de intensidad moderada a nivel cervical y lumbar y coger pesos en bipedestación.

2º) La sentencia fue confirmada en suplicación por la de fecha 4 de noviembre de 2008 del TSJ.

3º) Solicitada revisión de grado, en fecha 30/7/10 fue denegada con mantenimiento del grado reconocido.

El cuadro clínico tenido en cuenta para tal declaración fue: cervicoartrosis, lumboartrosis, espondilolistesis grado I L5-S1, cefalea postraumática, obesidad, insuficiencia venosa miembros inferiores, rotura del tendón supraespinoso derecho intervenido y SAOS.

4º) El 24/9/08, cuando prestaba servicios para PARTENOPE SL, el actor sufrió accidente de trabajo.

La empresa tenía cubierto el riesgo de AT con la Mutua Fremap.

5º) El 15/6/10 el INSS declaró al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, incluidas en baremos 071 y 110 con derecho a percibir una indemnización de 1280 € con cargo a la Mutua Fremap.

El actor presenta rotura completa de tendón supraespinoso en hombro derecho intervenido, en la actualidad rotura parcial de espesor completo del supraespinoso no en el área reparada.

El trabajador presenta cicatrices, leve déficit de fuerza, en torno a un 20% en hombro derecho y limitación de la movilidad conjunta de la articulación en menos del 50%: movilidad activa flexión 160º, abducción 160º, extensión 30º, rotación externa de 60º y rotación interna alcanza L3. La prueba cinemática no muestra diferencias significativas entre ambos hombros. El actor es diestro.

6º) La resolución del INSS fue confirmada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de 26 de junio de 2012 y esta por sentencia del TSJ de 20 de marzo de 2014.

7º) Solicitada una nueva revisión de grado fue desestimada por resolución del INSS de 27 de septiembre de 2012.

El demandante impugnó judicialmente al mantenimiento del grado y por sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de 23 de marzo de 2016 se estimó parcialmente la pretensión en el sentido de declarar al actor afecto al grado de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común en atención al siguiente cuadro clínico residual: cervicoartrosis con protrusión discal C2-C3, lumboartrosis, espondilolistesis grado II L5-S1 secundaria a espondilólisis congénita junto con degeneraciones discales, SAOS, lesión isquémica lacunar crónica sin déficit neurológico, cefaleas postraumatismo, obesidad, insuficiencia venosa miembros inferiores, rotura del supraespinoso intervenido, artropatía acromioclavicular derecha, trastorno distímico.

Estas patologías le impedían realizar importantes o intensos esfuerzos o cargas con raquis cervical o lumbar o con el brazo derecho y la bipedestación o deambulación prolongada.

8º) La sentencia fue confirmada en suplicación por sentencia del TSJ de 8 de noviembre de 2017.

9º) El demandante solicitó la revisión de grado el día 23 de octubre de 2014. El INSS, a propuesta del EVI de fecha 13 de enero de 2015, dictó resolución de 20 de febrero de 2015 por la que reconoció al actor afecto al grado de incapacidad permanente total por enfermedad común con derecho a prestación de un 75% de su base reguladora de 645,79 € y efectos del 20 de febrero de 2015, en atención al siguiente cuadro clínico residual: Rotura del supraespinoso del hombro derecho reintervenido (AT); sin cambios respecto a valoración anterior. Cervicoartrosis. Lumboartrosis. Discopatías degenerativas, SAOS, cefaleas (EC). (dictamen del EVI al f. 140 vto, resolución al f. 178 e informe médico de síntesis al f. 138 vto, 139 y 140) El demandante, no conforme con el grado ni con la contingencia, interpuso reclamación previa interesando el grado de IPA por AT o EC o el grado de IPT por AT (reclamación al f. 10 al 14). La reclamación fue desestimada por resolución de 1 de julio de 2015 (resolución al f. 9) . El día 30 de julio de 2015 interpuso la demanda que dio lugar a los presentes autos.

10º) El demandante presenta cervicoartrosis con protrusión discal C2-C3, lumboartrosis, espondilolistesis grado II L5-S1 secundaria a espondilólisis congénita junto con degeneraciones discales, SAOS, lesión isquémica lacunar crónica sin déficit neurológico, cefaleas postraumatismo, obesidad, insuficiencia venosa miembros inferiores, rotura del tendón supraespinoso derecho reintervenido en 2014, artropatía acromioclavicular derecha. (sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de 23 de marzo de 2016, informes forenses de fechas 17 de mayo de 2016 y 9 de mayo de 2017, informe médico de síntesis de diciembre de 2014 a los f. 138 vto, 139 y 140) 11º) Desde un punto de vista psiquiátrico, el demandante presenta un trastorno adaptativo con sintomatología ansioso-depresiva en tratamiento con psicofármacos. (informe médico forense a los f. 301, 302 y 303)

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Pascual , que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla de fecha 31 de enero de 2.008 , revocando la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 11 de julio de 2.007, reconociendo al demandante, nacido el día NUM000 de 1951, afiliado al Régimen General, la prestación de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común para su profesión habitual de cocinero, por padecer: cervicoartrosis con protrusión discal C2-C3; lumbartrosis; espondilolistesis grado II L5-S1 secundaria a espondilolisis junto con degeneraciones discales; cefalea postraumática y obesidad, dolencias que le limitaban para realizar tareas que supusiesen movimientos continuos y de intensidad moderada a nivel cervical y lumbar y coger pesos en bipedestación.

Solicitada la revisión del grado de incapacidad permanente reconocido el día 23 de octubre de 2.014, fue estimada por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 20 de febrero de 2.015, reconociendo la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, por lo que interpuso demanda judicial solicitando el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, y el cambio de contingencia por la de accidente de trabajo, por padecer además de las dolencias ya reconocidas un síndrome de apnea obstructiva del sueño, lesión isquémica lacunar congénita crónica sin déficit neurológico; insuficiencia venosa en miembros inferiores, rotura de tendón supraespinoso derecho derivado de accidente de trabajo, reintervenido en 2.014; atropatía acromioclavicular derecha y trastorno adaptativo con sintomatología ansioso depresiva en tratamiento con psicofármacos, pretensión que fue desestimada en la sentencia instancia, por lo que ha sido recurrida en suplicación por el actor, al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , limitando el recurso al reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común.

Como primer motivo de recurso, solicita la revisión del hecho probado 11º, para que se haga constar que la patología psiquiátrica que padece el actor 'le limita para desarrollar actividades que requieran una moderada atención y concentración, reacción, planificación u organización, así como que impliquen asumir puestos de responsabilidad y conlleven niveles de estrés y ansiedad o de cuya participación dependa la seguridad física o la de terceras personas', revisión que debemos denegar al figurar estas limitaciones físicas con valor fáctico en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, práctica procesal que es admitida por la Jurisprudencia.

Como declara a sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.005 (RJ 2005/7328) 'esta Sala ha aceptado y acepta la posibilidad de que figuren en la fundamentación jurídica hechos cuyo lugar adecuado sería el de la relación fáctica, y lo ha calificado de mera irregularidad cual puede apreciarse en numerosas sentencias cuales las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de julio de 1.992 (Rec.-762/91 ) o 14 de diciembre de 1.998 (Rec.-2984/97 ), ...En definitiva, se acepta que los hechos probados puedan figurar en la fundamentación jurídica con carácter excepcional, .'.

En consecuencia no siendo necesario mencionar estas limitaciones físicas en la declaración del hechos probados, al haber sido valoradas en la sentencia, debemos denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.



SEGUNDO .- Como segundo motivo de suplicación se denuncia en el recurso, por la vía del artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los artículos 3 de Código Civil , 143 del Real Decreto Legislativo 1/1.994 de 20 de Junio , que contenía la anterior Ley General de la Seguridad Social, que era la norma vigente en la fecha del hecho causante, y el artículo 137 c) de esta Ley , solicitando nuevamente la prestación por incapacidad permanente absoluta, definida en el 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 de 15 de julio, norma aplicable para la calificación de la incapacidad permanente, por remisión de la Disposición Transitoria quinta bis también introducida por esta Ley , como 'la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Como ha declarado la jurisprudencia para que se aprecie la existencia de agravación de una precedente situación incapacitante se precisa la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) que el estado físico del solicitante no sea idéntico o similar al que tenía cuando se le reconoció la situación que pretende que se le revise y b) que en caso de existir un cambio del estado físico, dicho cambio ocasione una mayor y efectiva incapacidad laboral, ya que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una de tal intensidad que tenga nuevos y diferentes efectos incapacitantes.

Por ello, el Tribunal Supremo ha declarado que para que proceda la revisión del grado de incapacidad permanente reconocido, es necesario que el cuadro de dolencias que sufre el beneficiario de la prestación de incapacidad experimente una agravación sustancial y que sus aptitudes funcionales, psicológicas y físicas empeoren con incidencia suficiente en el estado físico anterior para modificar el grado de invalidez reconocido al impedirle realizar cualquier actividad laboral, sin que sea suficiente para justificar el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta la aparición de nuevas dolencias, ni la agravación evolutiva y no sustancial de las preexistentes.

En este caso, es evidente el actor ha sufrido una modificación de su estado físico como consecuencia del accidente de trabajo sufrido, que justificó el reconocimiento de una prestación por lesiones permanentes no invalidantes, por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15 de junio de 2.010, al presentar una limitación en la movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho inferior al 50%, y cicatrices en la articulación, y la aparición de nuevas dolencias como el síndrome de la apnea obstructiva del sueño, la espondilolistesis lumbar o el trastorno adaptativo, pero estas dolencias no tienen un mayor efecto incapacitante, ya que le permiten realizar trabajos sedentarios y livianos, al conservar la capacidad de sedestación, bipedestación y deambulación, la habilidad manual, la capacidad visual, auditiva y sensorial, sin que el trastorno psiquiátrico le impida realizar trabajos auxiliares, que no exijan una gran concentración o responsabilidad, debiendo tenerse en cuenta también la edad del actor, 64 años, próxima a edad prevista legalmente para la jubilación, y al fin de su vida laboral que reducen su necesidad de buscar empleo, como se alega en el recurso.

Por lo que siendo doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que la incapacidad permanente absoluta debe reconocerse cuando 'el conjunto de deficiencias físicas que padece el trabajador determinen una inhabilitación completa para el desempeño eficaz de toda profesión u oficio,' ( sentencias de 18 de enero de 1988 y 25 de enero de 1988 ), circunstancias que no concurren en este caso, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Pascual contra la sentencia dictada el día 17 de octubre de 2.018, por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Pascual contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la empresa 'PARTENOPE S.L.' en reclamación de la prestación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA y confirmamos la sentencia impugnada, en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.