Sentencia Social Nº 889/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 276/2013 de 21 de Mayo de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 276/2013

N.I.G. P.V. 01.02.4-12/002200

N.I.G. CGPJ 01.059.34.4-2012/0002200

SENTENCIA Nº: 889/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 21 de mayo de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI,Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA,Magistrados/as, ha pronunciado.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Octavio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. cuatro de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 29 de octubre de 2.012 , dictada en proceso sobre IAT, y entablado por Octavio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MC-MUTUAL CYCLOPS, TESORERIA TERRITORIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TRANSEGUIA S.A..

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI,quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: ' PRIMERO.-El demandante, D. Octavio , nacido el día NUM000 de 1950 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 y viene prestando servicios para la empresa Transeguía S.A siendo su profesión habitual la de conductor de camión.

La citada empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales por la Mutua MC Mutual

SEGUNDO.-Con fecha 18 de Junio de 2010 el actor sufrió un accidente de trabajo en el que sufrió unas quemaduras en tobillo y pie izquierdos con ácido sulfúrico habiendo iniciado un proceso de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de accidente de trabajo con fecha 18 de Octubre de 2010.

TERCERO.-Iniciado expediente de para determinar las secuelas derivadas del accidente de trabajo sufrido por el actor, el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 11 de Junio de 2012 determinó el siguiente cuadro residual:

Secuelas de quemaduras en tobillo y pie izquierdos. ( AT de 18/06/2010): Areas hipercrómicas en zona posteroexterna de tobillo y pie izqueodos de 9 x9 cm y 5 x 2 aproximadamente con engrosamineto a nivel de talón aquíleo. Limitación leve de la movilidad del tobillo. Actual episodio derpesivo mayor.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Secuelas definitivas de accidente de trabajo que limitan la movilidad el tobillo izquierdo . Déficit funcional actual por trastorno del ánimo en tratamiento.

Dicho dictamen propuso al INSS la calificación del trabajador referido como afecto de lesiones permantentes no invalidantes de acuerdo con un baremo 102 ( articulación tibioperonea astragalina: disminución movilidad global menos 50% en la cuantía de 830 Euros y un baremo 110 ( cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: según el caso con la cuantía de 1.780 Euros.

Con arreglo a lo anterior la Dirección Provincial del INSS mediante Resolución con fecha de salida de 16 de Mayo de 2012 resolvió declarar al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes de acuerdo con un baremo 102 ( articulación tibioperonea astragalina: disminución movilidad global menos 50%) en la cuantía de 830 Euros y un baremo 110 ( cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores según el caso) con la cuantía de 1.780 Euros.

CUARTO.-El actor interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 12 de Julio de 2012

QUINTO.-El actor presenta en la actualidad las siguientes dolencias:

Accidente de trabajo el día 18 de Junio de 2010 con quemaduras en tobillo y pie izquierdo con ácido sulfúrico. Tendón de Aquiles de morfología y señal conservada. Área de fibrosis cicatrización sin edema ni inflamación en el tejido graso subcutáneo que bordea la porción posterior del tercio medio del mismo, sin alteraciones intrínsecas en el tendón.

Trastorno ansioso depresivo con actual episodio depresivo mayor.

Como consecuencia de ello sufre las siguientes limitaciones:

Áreas hipercrómicas en zona posteroexterna de tobillo y pie izquierdos de 9 x 9 cm y 5 x2 aproximadamente con engrosaminento a nivel de talón aquíleo. Limitación leve de la movilidad del tobillo.

En seguimiento en el centro de salud mental de Salvatierra desde el 8 de Septiembre de 2011, ánimo triste apatía, falta de apetito trastornos del sueño, pensamientos de carácter rumiativo con importante repercusión emocional, sentimientos de injusticia, minusvalía dificultades de planificación y toma de decisiones , no descartándose la posibilidad de una remisión en un futuro a medio plazo estando sometido a tratamiento psicofarmacológicoy psicoterapia.

SEXTO.-El actor comenzó un proceso de incapacidad temporal con fecha 27 de Junio de 2011 con cargo a la contingencia de enfermedad común siendo el diagnóstico el de episodio depresivo mayor habiéndose dictado Resolución con fecha 3 de Agosto de 2012 en virtud de la cuál se acordaba la prórroga por un plazo máximo de 180 días al considerar que durante ello puede ser dado de alta médica por curación o por recuperación de la capacidad profesional.

SÉPTIMO.-La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta y total por contingencia de accidente de trabajo asciende a la cantidad de 1.672,36 Euros, siendo la fecha de efectos la de 11 de Mayo de 2012.

La base reguladora de la incapacidad permanente parcial asciende a 1.688,48 Euros existiendo acuerdo entre las partes sobre estos extremos'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Octavio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL la Mutua MC MUTUAL y la empresa TRANSEGUÍA S.A y en consecuencia absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado .

Fundamentos

PRIMERO.-Frente al fallo desestimatorio de la sentencia de instancia, la representación letrada de D. Octavio , que solicita bajo la contingencia de accidente de trabajo la declaración de su incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, o la de total o parcial para su profesión habitual de conductor de camión, interpone ante esta Sala recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado en la sentencia. El recurso es impugnado por Mutual Midat Cyclops y por Transeguia SA.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 b) de la LJS, interesa la adición de un nuevo hecho probado que, con apoyo en los documentos obrantes a los folios 127 y 129 de los autos, disponga que la Resolución del INSS de 3.8.2012 establece que el demandante padece un episodio depresivo mayor que implica un déficit funcional no compatible con la actividad laboral normalizada y eficaz.

Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales. Y también conforme a reiterada doctrina judicial, para el éxito de la pretensión revisoria, los errores de hecho denunciados han de tener trascendencia suficiente para variar el signo del fallo, ya que de otro modo -y salvo supuestos que aconsejen su inclusión-, razones de economía procesal impiden que sean acogidos en revisión los errores fácticos denunciados que carezcan de dicha trascendencia, pues su acogida a nada práctico conduciría, siendo exigible la misma trascendencia respecto a las adiciones que se pretendan hacer por esa misma vía en el relato fáctico.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

Pues bien, no puede accederse a lo solicitado puesto que, si bien es cierto que la resolución referida recoge lo que se pretende añadir, sin embargo el recurrente hace una lectura parcial de la misma.

La resolución obrante al folio 127 de los autos, en la que el Director Provincial del INSS acepta y eleva a definitiva la propuesta que le hace el Equipo de Evaluación de Incapacidades, supone el reconocimiento al Sr. Octavio de la prórroga de 180 días -que posibilita el art. 128.1.a) de la LGSS - a su incapacidad temporal una vez agotada su duración máxima de 365 días, es decir, hasta el 22.11.2012 , y ello tras observarse que en ese momento su episodio depresivo mayor implicaba un déficit funcional no compatible con la actividad laboral normalizada y eficaz, pero contemplando la posibilidad de que durante la prórroga pudiera ser dado de alta médica por curación o por recuperación de la capacidad profesional.

Así, como bien señala la Juzgadora a quo en el quinto párrafo del fundamento de derecho tercero de su sentencia de 29.10.2012 , la patología del actor a esta fecha no tenía carácter definitivo y continuaba protegida por un proceso de incapacidad temporal, sin que por ello resulte de recibo la argumentación dada en el motivo segundo identificando la capacidad funcional del interesado con la observada el 13.8.2012, puesto que, no en vano, se le continuó dando protección a esa situación en previsión de su mejoría con anterioridad al 22.11.2012, siendo en ese momento cuando el INSS debería proceder a la iniciación de un expediente de incapacidad permanente o a emitir el alta médica (si no lo hubiera hecho antes).

TERCERO.-En los motivos segundo, tercero y cuarto, amparándose en el artículo 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción de los apartados 5, 4 y 3 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

La incapacidad permanente absoluta que se solicita con carácter principal se define en el artículo 137.5 de la LGSS (en su redacción anterior, vigente transitoriamente al amparo de la D.T. 5ª bis del TRLGSS) como el que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo, por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de enfermedad o accidente, según recoge la Ley General de la Seguridad Social y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( por ejemplo, sentencia de 23 de junio de 1986 , Ar 3718). Máxime, cuando nuestras leyes ya contemplan esa situación y han establecido que, de concurrir en trabajador asalariado mayor de 55 años, de lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento del 20% en la cuantía de la pensión que se recibe por la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual. De otra parte, sin embargo no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La Ley General de la Seguridad Social así lo viene a revelar al recoger la compatibilidad de la invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta con la realización de trabajos marginales. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial (no a costa de su magnanimidad) y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroismo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de diciembre de 1988 (Ar.9632 ), 17 de marzo de 1989 (Ar. 1876 ), 13 de junio de 1989 (Ar. 4575 ) y 23 de febrero de 1990 (Ar. 1219).

En cuanto a las pretensiones formuladas de forma subsidiaria, el apartado 4 del artículo 137 de la LGSS (con la misma vigencia transitoria) define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual viene definida en el apartado 3 del mismo artículo como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

En relación a estos grados de incapacidad diremos que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

Del inatacado hecho probado quinto resulta que el Sr. Octavio presenta, a consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 18.6.2010 (en el que resultó con quemaduras en el tobillo y pie izquierdos con ácido sulfúrico), tendón de aquiles de morfología y señal conservada, área de fibrosis-cicatrización sin edema ni inflamación en el tejido graso subcutáneo que bordea la porción posterior del tercio medio del mismo (sin alteración intrínseca en el tendón) y trastorno ansioso depresivo con actual episodio depresivo mayor. Dicho cuadro determina áreas hipercrómicas en zona posteroexterna del tobillo y pie izquierdos (9x9 y 5x2) con engrosamiento a nivel de talón aquíleo, limitación leve de la movilidad del tobillo (menor del 50%), y, con seguimiento en el Centro de Salud Mental desde septiembre de 2011, ánimo triste, apatía, falta de apetito, trastornos del sueño, pensamientos de carácter rumiativo con importante repercusión emocional, sentimientos de injusticia, minusvalía, y dificultades de planificación y toma de decisiones, pero no descartándose posibilidad de remisión a medio plazo, estando sometido a tratamiento psicofarmacológico y psicoterapia.

Pues bien, poniendo en relación los menoscabos funcionales anteriores con la profesión habitual de conductor de camión desarrollada por el demandante, nos encontramos, en primer lugar, ante un episodio depresivo que, sin alcanzar al carácter de definitivo y al que se le otorga la debida cobertura prestacional por su posibilidad de remisión a medio plazo, por sí mismo no determina ningún grado de incapacidad permanente, y en segundo lugar, ante un área de fibrosis-cicatrización que afecta a la zona de tobillo y pie izquierdos que provoca un engrosamiento en zona de talón aquíleo pero sin alteración del tendón, estando la movilidad del tobillo levemente limitada (en menos del 50%), y que ha determinado el reconocimiento por la entidad gestora de unas lesiones permanentes no invalidantes bajo los baremos 102 (disminución de movilidad global menor del 50% en la articulación tibioperóneo astragalina) y 110 (cicatrices no incluidas en los epígrafes abteriores), valoración que ha de estimarse conforme a derecho porque dicha limitación articular resulta compatible con la ejecución de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de conductor de camión, y que, por ende, impide el reconocimiento también de una incapacidad permanente absoluta, mientras que la penosidad intrínseca al menoscabo funcional padecido no constituye una merma productiva en su rendimiento normal equivalente a un tercio o más.

En consecuencia, sin que pueda prosperar ninguna de las peticiones formuladas por el actor, previa desestimación de su recurso, debemos confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.-En cuanto a la documentación aportada por la parte actora con posterioridad a la formalización del recurso de suplicación, y que fue admitida por Auto de 12.3.2013, hemos de decir que no varía el pronunciamiento anterior, puesto que, dejando constancia que la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común reconocida al Sr. Octavio por resolución del INSS de 29.11.2012 y con efectos desde el 27.11.2012 se debe a que, tomándose como diagnóstico principal su episodio depresivo mayor, presenta limitación para el desarrollo de cualquier actividad con requerimientos de atención, concentración, planificación o toma de decisiones, así como para las que conlleven riesgo de accidentabilidad, dicha patología, cuando fue examinada la pretensión del actor en el expediente nº NUM002 que dio origen a las presentes actuaciones, como ya hemos dicho antes, era objeto de protección por una IT prorrogada, y el reconocimiento ahora realizado en virtud de la misma deriva de un expediente administrativo distinto (nº NUM003 ) que podrá, en su caso, dar origen a unas actuaciones administrativas/judiciales distintas a las aquí examinadas, sin que proceda en este momento el reconocimiento interesado por el actor con carácter subsidiario en el escrito presentado el 29.4.2013, es decir, que se le declare afecto de la incapacidad permanente total que se le ha reconocido en fechas posteriores pero retrotrayendo sus efectos a la fecha del Informe de Valoración Médica de 8.5.2012.

QUINTO.-No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art.235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 )

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Octavio frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Araba, dictada el 29 de octubre de 2012 en los autos nº 541/2012 sobre incapacidad, seguidos a instancia del hoy recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutual Midat Cyclops y Transeguia SA, confirmamosla sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-276/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-276/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.