Sentencia SOCIAL Nº 89/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1037/2017 de 02 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0005671
Recurso número: 1037/17
Sentencia número: 89/18
CE.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a DOS DE FEBRERO DE DOS MIL DIECIOCHO, habiendo visto en recurso de
suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1037/17, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. ALBERTO GARCÍA
MIRANDA, en nombre y representación de D. Eulalio contra la sentencia de fecha veintitrés de mayo de dos
mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de MADRID , en sus autos número 169/2017,
seguidos a instancia del demandante contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS),
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), MUTUA ASEPEYO y METRO MADRID,
en materia de Incapacidad Permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO
GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.-El demandante, Eulalio , nacido el día NUM000 .1979, con DNI nº NUM001 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 el régimen general, en situación de alta (f. 52)

SEGUNDO.- El actor solicitó la declaración de IP el 16.02.2016.Tramitado expediente de declaración de incapacidad permanente, por resolución del INSS de 29.06.2016 se resolvió no haber lugar a declarar al actor en situación de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, según dictamen del EVI de 17.06.2016, que objetivó las siguientes lesiones: 'limitación movilidad tobillo dcho, menor del 50%, secuela de ACC tráfico (julio 15) con fractura trimaleolar tobillo dcho abierta (gustilo II), tto quirúrgico: placa peroné y tibia (julio 15), retirada de tornillo transindesmal (sep 15) cicatrices'. En dicha resolución se reconoció la existencia de LPNI por importe de 1690 euros, responsable de cuyo pago fue declarada la Mutua (f. 52, 57, 86)

TERCERO.-Interpuesta reclamación administrativa previa ésta fue desestimada por resolución del INSS de fecha 14.10.2016 (f. 42)

CUARTO.-El demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación.

La base reguladora de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 2978,93 euros.

La profesión habitual del actor es la oficial de mantenimiento.



QUINTO.-El demandante está afecta de las siguientes patologías: accidente de tráfico (julio 15) con fractura trimaleolar tobillo dcho abierta (gustilo II), tto quirúrgico: placa peroné y tibia (julio 15), retirada de tornillo transindesmal (sep 15). Secuelas: limitación movilidad tobillo dcho, menor del 50% (BA: flexión dorsal: 10 derecho/25º izquierdo), flexión plantar: 20º derecho/45º izquierdo, inversión-eversión levemente limitadas), deformidad maleolar respecto a contralateral (27,5 cm- 26 cm), cicatrices.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda interpuesta por Eulalio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería general de la Seguridad Social (TGSS), Mutua Asepeyo y Metro Madrid, absolviendo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 21 de Septiembre de 2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 17 de Enero de 2018, señalándose el día 31 de Enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación el actor contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente a la declaración de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo in itinere, destinando los tres primeros motivos, con idónea cobertura en el apartado b) del art. 193 LRJS , a la revisión del relato fáctico, y en concreto: A).- Para adicionar un nuevo hecho probado sexto, para su redactado en la forma que ofrece, a fin de indicar las tareas que realiza como oficial de mantenimiento.

B).- Para adicionar un nuevo hecho probado séptimo, a fin de hacer constar durante un 70% de la jornada realiza tareas que requieren movilidad general para acceder a las instalaciones, bipedestación y deambulación, durante un 10% deambulación por suelo liso y plataforma de vía y durante un 15% requiriendo estar semi-agachado con rodilla en tierra.

C).- Para eliminar el fundamento de derecho cuarto.



SEGUNDO .- Los tres motivos de revisión declinan, al haberse valorado la prueba por la Juez de instancia con las amplias facultades que le reconoce el art. 97 LRJS , y tenido en cuenta los documentos invocados por el recurrente para alcanzar sus propias conclusiones en la fundamentación jurídica, sin que, por otra parte, devengan trascendentes.

A diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989] lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982 , 3/1983 , 14/1983 , 123/1983 , 57/1985 , 160/1993 , entre muchas otras].

El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de ' cognitio limitada ', lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia ' a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas ' ( art. 193 b) de la citada Ley ) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 193 b) de la LRJS, veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado, aunque esté incluido en la fundamentación jurídica, por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún 'interés' con el recurso.

Siendo así que: a) la jurisprudencia sostiene con unanimidad que no cabe la denuncia de error de hecho en casación ni en suplicación exclusivamente amparada en la mera alegación de prueba negativa, es decir, sosteniendo que no se ha practicado en juicio prueba alguna que acredite la conclusión fáctica que recoge la sentencia y que en trámite de casación o suplicación se cuestiona ( SSTS 23/11/93 -rco 1780/91 -; 04/10/16 -rco 232/15 -; SG 16/12/16 -rco 65/16 -; y 14/03/17 - rco 299/14 -); b) el error en la apreciación de la prueba únicamente puede fundamentarse en « documentos que obren en autos» , careciendo de toda eficacia revisoria la prueba testifical, y declara reiteradamente la jurisprudencia, ya desde las antiguas sentencias de 29/12/60 y 01/02/61 , sin perjuicio de que esa prueba testifical pueda ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte pretenda proyectar las modificaciones fácticas» (por ejemplo, SSTS 18/06/13 -rco 108/12 -; SG 20/10/15 -rco 172/14 -; 12/09/16 -rco 42/15 -; 13/09/16 -rco 212/15 -; y SG 16/12/16 -rco 65/16 ).



TERCERO .- Ya en sede del Derecho aplicado denuncia infracción del artículo 195 LGSS en relación con la disposición transitoria vigesimosexta del mismo cuerpo legal, sosteniendo, en esencia, sus dolencias, en combinación con las tareas de su profesión habitual como oficial de mantenimiento, le hacen acreedor al grado de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, no siendo correcta la valoración como LPNI que efectuó la resolución del INSS de 29-6-16.



CUARTO .- Se entiende por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual ( art. 194.3 LGSS ) la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

En principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%. ( STSJ Madrid 22-11-2004, rec. 4027/2004 ). La disminución del ritmo de trabajo es, precisamente, signo y dato muy a tener en cuenta a la hora de declarar una invalidez parcial. ( STSJ Murcia 26-4-1994, rec. 1/93 ). Como también lo es invertir en todo cuanto trabajo se le encarga mucho más tiempo del que precisaba antes de sufrir el accidente de trabajo. ( STSJ Baleares 7-1-1993, rec. 465/92 ).

La invalidez parcial está limitada -por arriba- por la invalidez permanente total, de manera que en la misma definición se señala una nota negativa para el concepto de invalidez parcial: que no alcance el grado de total. Y como la invalidez total impide las tareas fundamentales, se añade en la definición de la parcial una nota positiva: que pueda realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual. ( STSJ Castilla-La Mancha 3-7-2001, rec. 83/2001 ).



QUINTO .- A la vista de las lesiones sufridas por el trabajador en un accidente de tráfico (julio 2015) consistentes en lo esencial en fractura trimaleolar del tobillo derecho con tratamiento quirúrgico le resta una limitación en movilidad en tobillo derecho inferior al 50% (BA: flexión dorsal: 10 derecho/25º izquierdo), flexión plantar: 20º derecho/45º izquierdo, inversión-eversión levemente limitada, así como deformidad maleolar respecto a contralateral, esta Sala coincide con el criterio de la sentencia recurrida de que corresponde a las mismas la declaración de LPNI según baremo, pero no así la de incapacidad permanente parcial, pues, en definitiva, no le limitan para ponerse de puntillas, de rodillas o agacharse, que constituyen los requerimientos de su trabajo, aunque sí para ponerse en cuclillas, viniendo realizando con normalidad las funciones habituales de su profesión, de manera que no cabe inferir una disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasione una merma no inferior al 33%, lo que conduce a desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Sin costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Eulalio contra la sentencia de fecha veintitrés de mayo de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de MADRID , en sus autos número 169/2017, seguidos a instancia del demandante contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), MUTUA ASEPEYO y METRO MADRID, en materia de Incapacidad Permanente y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000103717.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.