Sentencia SOCIAL Nº 89/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1355/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744S20170010774
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1355/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 854/2017
Recurrente: Benjamín
Representante: MARIA JOSE PARDO RODRIGUEZ
Recurrido: CONSEJERIA DE IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA
DELEGACION TERRITORIAL DE MALAGA
Representante:LETRADO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA - MALAGA
Sentencia número 89/2019
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a dieciséis de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 28 de marzo de
2018 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Benjamín , representado y dirigido técnicamente
por la letrada doña María José Pardo Rodríguez; y como parte recurrida, LA CONSEJERÍA DE IGUALDAD,
SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y dirigida técnicamente por
el letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía,
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 25 de agosto de 2017, don Benjamín presentó demanda contra la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía en 'materia de REVISIÓN DE GRADO DE DISCAPACIDAD (grado de minusvalía)' con el objeto de que esencialmente se le declarase afecto a un grado de discapacidad del 48 por 100 'con retroacción a la fecha del 8-05-2002'.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número siete de Málaga, en el que incoó el correspondiente procedimiento de Seguridad Social en material prestacional con el número 854/2017, se admitió a trámite por decreto de 10 de octubre de 2017, y se celebró el juicio el 9 de enero de 2018.



TERCERO.- El 28 de marzo de 2018 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que debo desestimar y desestimo la demanda, interpuesta por D. Benjamín frente a la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, sobre prestaciones absolviendo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra.



CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- D, Benjamín tiene reconocido un grado de minusvalía del 33%, desde el 8 de mayo de 2002 por resolución de la Directora General de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, de fecha de 4 de Julio de 2002.

Para dicho reconocimiento el dictamen técnico facultativo reconoce las siguientes patologías: 1°.- Monoparesia de un miembro inferior por polimielitis de etiología infecciosa. 2°.- Limitación funcional de columna por trastorno de dicointervertebral con etiología degenerativa. 3°.- Limitación funcional de columna por lumbociática degenerativa.



SEGUNDO.- Por resolución de la Delegada Territorial de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de 14 de junio de 2016 se dicta resolución a instancia de parte, reconociendo al actor un grado de discapacidad del 48% desde el 19 de febrero de 2016.

El dictamen técnico facultativo aprecia como patología las siguientes: 1° Monoparesia de miembro inferior, polimelitis infecciosa, 2° limitación funcional de miembro inferior, osteoartrosis localizada degenerativa, 3° limitación funcional de columna trastorno del disco intervertebral degenerativa, 4° enfermedad del aparato circulatorio, hipertensión esencial vascular y 5° limitación funcional de columna lumbociática degenerativa.



TERCERO.- Por el actor interesa que el grado de discapacidad reconocido lo sea con efectos retroactivos al año 2002 siendo ello desestimado el 30 de mayo de 2017.

Se presenta reclamación administrativa previa que es desestimada por extemporánea por resolución de 14 de julio de 2017.



QUINTO.- El 5 de abril de 2018, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el correspondiente escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en la demanda, e impugnarse por la demandada, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 28 de junio de 2018 se recibieron dichas actuaciones en esta Sala, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 16 de enero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se suplicaba esencialmente que se diese efectos retroactivos al reconocimiento de un grado de discapacidad realizado con anterioridad por el órgano responsable de otra comunidad autónoma, decisión contra la que el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase dicha resolución y se estimase la demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas, recurso que ha sido impugnado por la consejería demandada.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes, no sin antes precisar que las menciones a la 'minusvalía' deben ser sustituidas por la de 'discapacidad', de acuerdo con las previsiones de actualización terminológica y conceptual contenidas tanto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre , de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad [en adelante, PRGD], como en la disposición adicional octava de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia .



SEGUNDO.- Así, al amparo del artículo 193 a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se añada un nuevo párrafo al hecho probado segundo, identificando en apoyo de tal modificación determinados documentos, y defendiendo su relevancia para el recurso, todo ello con arreglo a la sisguiente propuesta de redacción: 'Las discapacidades que se valoran (Folio 90) han sido encuadradas por la administración en las tablas 28, 32 y 42 contenidas en Anexo 1 del Baremo del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad (Folio 91), asignándole una discapacidad del 30% a la 'Monoparesia de un miembro inferior Poliomielitis infecciosa', del 15% a la 'Limitación funcional en miembro inferior Osteoartrosis localizada degenerativa', sin asignación de porcentaje alguno a la 'Limitación funcional de columna trastorno del disco intervertebral degenerativa', ni a la 'Enfermedad de aparto circulatorio hipertensión esencial vascular' ni a la 'Limitación funcional de columna lumbociática degenerativa, pese a estar reconocidas en la Resolución dictada de 19-02-2015 como 'conceptos' valorados en los apartados 3, 4 y 5, que determinó el grado de discapacidad del 45% otorgada al actor (Folio 87).' La parte recurrida se opone a la modificación propuesta por considerar que no cumple con los requisitos jurisprudenciales para dar lugar a la revisión de los hechos declarados probados, y que, en todo caso, lo que se pretende es introducir una valoración jurídica, que no deben constar en ese apartado, según tiene reiterado esta Sala en la sentencia de 2 de octubre de 2014 [ROJ: STSJ AND 9784/2014 ].



TERCERO.- Desde el momento en el que la sentencia de instancia incluye en el relato que conforma, si acaso sea sucintamente, las resoluciones dictadas tanto en mayo de 2002 como la que es objeto de impugnación en el presente recurso (hechos probados primero y segundo), esta Sala estaría en condiciones de ponderar la valoración asignada por dichas entidades a cada una de las dolencias sin necesidad de rectificar la versión judicial de los hechos.

No obstante ello, la añadidura pretendida no puede ser acogida porque carece de relevancia para sustentar la tesis del recurso, en la que -como se verá- en la que viene a defenderse es una singular equivalencia o parangón retroactivos entre las resoluciones dictadas, lo que constituye una cuestión meramente sustantiva, que no precisa de ningún otra premisa fáctica más allá de las recogidas en el relato contenido en la sentencia.

Por todo lo anterior, la versión judicial de los hechos ha de quedar inalterada.



CUARTO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, por inaplicación del artículo 39.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas [en adelante, LPACAP], de idética redacción al artículo 57.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , argumentando esencialmente que las dolencias que determinaron la discapacidad en 2002 eran las mismas que presentaba en 2016, concretadas en poliomielitis en miembros inferiores y secuelas de dicha enfermedad, por lo que debía darse una aplicación retroactiva al reconcimiento que en ese año le había otorgado un 45 por 100 de porcentaje de discapacidad, citando en apoyo de su tesis las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 1 de febrero de 2000 [ROJ: STS 647/2000 ], y las de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid, de 22 de noviembre de 2005 [ROJ: STSJ M 11738/2005 ], y de Galicia, de 8 de mayo de 2009 [ROJ: STSJ GAL 3844/2009 ].

La parte recurrida se opone al motivo de infracción sosteniendo que las sentencias que habían concedido retroactividad a los efectos del reconocimiento del grado de discapacidad, lo habían hecho en base a la preexistencia de las patologías que motivaban dicho reconocimiento, como ocurría con la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 20 de abril de 2015 [ROJ: STSJ M 6448/2015 ]. Pero en el supuesto examinado no había identidad de patologías y repercusión funcional en las dos ocasiones en las que se examinó a don Benjamín , lo que no permitía aquella retroactividad. En todo caso, citaba la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 15 de noviembre de 2017 [ROJ: STS 4234/2017 ], que había solventado definitivamente la cuestión relativa a si era posible la retrotraer los efectos al momento en el que se diagnósticó la enfermedad de origen, en sentido distinto a lo sostenido por el recurrente.



QUINTO. - El magistrado de instancia, que desestima finalmente la demanda, comienza su razonamiento citando el artículo 39.3 LPACAP, para, a continuación, indicar que esa norma permite retrotraer los efectos de un acto administrativo que anule uno anterior a la fecha de éste si no perjudica a terceros y resulta favorable al interesado. Pero precisa que ese precepto contiene un requisito añadido tal es que los supuestos de hecho necesarios existan a la fecha a la que se pretenda retrotraer. Requisito éste imprescindible y sí requerido por jurisprudencia que cita la demandada demandada.

Añade que el actor sostiene que hay identidad fáctica porque se trata de secuelas de poliomielitis infantil y que de hecho no hay exploración sobrevenida, mientras que la demandada cuestiona que sea la misma patología.

Y adentrándose en el detalle valorativo, indica que se ha atribuido un 15 por 100 a una gonartrosis no valorada en el año 2002 (folio 91), lo que supone una patología sobrevenida que justifica que se trate de supuestos fácticos distintos. Por otro lado, respecto del resto de patologías, su preexistencia no la convierten en la misma repercusión funcional. Así, en un informe de neurología de marzo 2017 (folio 66) se refiere desde hace tres años 'dolor en espalda y miembro inferior derecho con hormigueo'. Por otro lado, la principal patología es la poliomielitis infantil, y la repercusión funcional puede verse agravada con el paso del tiempo, siendo así que en el dictamen de Equpo de Valoración y Orientación (folio 91) se enfatice la gran atrofia de cuádriceps y gemelos así como dismetría de 8 mm de alza sin que conste término de comparación sobre si su estado actual es agravación del preexistente en 2002, o por el contrario es idéntico. No queda acreditado que la patología sea la misma al no constar diagnóstico de gonartrosis en 2002, ni descripción funcional de la existente en aquella fecha respecto del resto de patologías que sí coinciden. No hay identidad fáctica y no es posible retrotraer los efectos.



SEXTO.- Los razonamientos que acaban de exponerse, que conducen al magistado de instancia a la desestimación de la demanda, han de ser compartidos en este trance de recurso, en la medida en que, en definitiva, la diferente valoración de las entidades patológicas y su propia naturaleza evolutiva, impiden aquella correspondencia entre las dolencias constatadas en uno y otro momento.

No obstante lo anterior, debe dejarse constancia que la eficacia retroactiva de los actos administrativos ciertamente está reconocida con carácter general en el citado artículo 39.3 de la LPACAP, según el cual: Excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, así como cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.

No obstante ello, se trataría de una eficacia con proyección limitada en materia de discapacidad. Ello es así porque, si bien el artículo 6.2 del PRGD establece que las competencias en materia de calificación del grado de discapacidad así como la gestión de los expedientes de valoración y reconocimiento de grado de discapacidad, se ejercerán con arreglo a los principios generales y disposiciones de común aplicación contenidos en la Ley 30/1992 -aquella LPACAP es la norma que ha sustituido a dicha disposición, ya derogada-, tales competencias habrán de ejercitarse con las especialidades que se establecen en este Real Decreto y sus normas de desarrollo. Este norma obliga a atender ineludiblemente a dos disposiciones contenidas en dicho PRGD, los artículos 10.2 y 3, y 11.1 y 2. En el artículo 10.2 se establece que el reconocimiento de grado de discapacidad se entenderá producido desde la fecha de solicitud; y en el apartado 3 de dicho precepto, que en la resolución deberá figurar necesariamente la fecha en que puede tener lugar la revisión, de acuerdo con lo que se establece en el artículo 11 de esta norma . Por su parte, dicho artículo 11, referido a la Revisión de grado de discapacidad , establece en su apartado 1 que dicho grado será objeto de revisión siempre que se prevea una mejoría razonable de las circunstancias que dieron lugar a su reconocimiento, debiendo fijarse el plazo en que debe efectuarse dicha revisión ; añadiendo el apartado 2 que en todos los demás casos, no se podrá instar la revisión del grado por agravamiento o mejoría hasta que, al menos, haya transcurrido un plazo mínimo de dos años desde la fecha en que se dictó resolución, excepto en los casos en que se acredite suficientemente error de diagnóstico o se hayan producido cambios sustanciales en las circunstancias que dieron lugar al reconocimiento de grado, en que no será preciso agotar el plazo mínimo.

Si hubiese alguna duda de que él régimen jurídico aplicable era el anteriormente expuesto, y que así lo entendió la Consejería andaluza, repárese en que ésta tomó la solicitud de don Benjamín como de revisión del grado de discapacidad, según consta tanto en la resolución impugnada (folio 17), y en el certificado acompañado a la demanda, en el que se afirma que el 19 de diciembre de 2016 solicitó 'una revisión por agravamiento' (folio 31).

Con semejante régimen jurídico, la parte recurrente, si consideraba que la valoración que el órgano competente de la Comunidad Autónoma de Madrid debía conducir al reconocimiento de un grado de discapacidad del 48 por 100, como ahora ha decidido la entidad andaluza -en realidad, ésta es la tesis que subyace en el recurso-, debió impugnar aquella decisión para corregir la aplicación del baremo. Pero en modo alguno es aceptable el planteamiento argumental que realiza en este recurso, destinado, tal como expresaba en la demanda (hecho segundo) y ahora reitera en escrito de interposición, a acogerse a la jubilación anticipada prevista para la personas afectadas de enfermedades graves, prevista en el Real Decreto 1851/2009, de 4 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 161 bis de la Ley General de la Seguridad Social en cuanto a la anticipación de la jubilación de los trabajadores con discapacidad en grado igual o superior al 45 por ciento.

Sea como fuere, y como pone de manifiesto la parte recurrida en su impugnación, la cuestión ya ha sido zanjada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de noviembre de 2017 [ROJ: STS 4234/2017 ], en la que, en interpretación aplicativa de las disposiciones anteriores, ha expresado que la literalidad de aquel artículo 10.2 del PRGD es meridiana y su legalidad no pueda admitir duda alguna, incluso si se pone en conexión con lo preceptuado por el artículo 57.3 de la Ley 30/1992 , en la medida en que se trata de una norma de carácter excepcional que no condiciona que la Administración pueda regular procedimientos especiales que se atengan a las previsiones generales de la legislación vigente y que resulten adecuadas para la regulación de los procedimientos de las cuestiones materiales que requieran, por sus propias características, una regulación determinada. Añadiendo que la simple preexistencia de determinadas enfermedades o lesiones no permite afirmar la existencia de un grado concreto de discapacidad pues para ello es necesario la determinación objetiva de la misma con arreglo a un procedimiento que permite como máximo la retroacción del reconocimiento de sus efectos a la fecha de la solicitud.

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda, no infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

SÉPTIMO.- En consecuencia, el recurso interpuesto ha de desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Benjamín , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 28 de marzo de 2018 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 135518; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 135518. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.