Sentencia SOCIAL Nº 89/2019, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 78/2019 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00089/2019
-
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 597
Correo electrónico:
NIG: 26089 44 4 2018 0001091
Equipo/usuario: MPF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000078 /2019
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000350 /2018
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Manuela
ABOGADO/A: MARIA SOLEDAD MARTINEZ RUIZ DE GOPEGUI
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Alonso , Mónica , FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA
ABOGADO/A: ARANTXA MEDRANO MATUTE, ARANTXA MEDRANO MATUTE , LETRADO DE
FOGASA
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Sen t. Nº 89/19
Rec. 78/19
Ilma. Sra. Dª. Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a nueve de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 78/19 interpuesto por Manuela asistida de la Letrada Dña. María
Soledad Martínez Ruiz de Gopegui, contra la sentencia nº 50/19 del Juzgado de lo Social nº Uno de Logroño de
fecha veintiuno de febrero de dos mil diecinueve y siendo recurridos Dña. Mónica representada por su tutor D.
Alonso asistidos por la Letrada Dña. Arantxa Medrano Matute y FONDO DE GARANTIA SALARIAL asistido
por el Letrado de FOGASA, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. Mª José Muñoz Hurtado.

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por Manuela se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Uno de Logroño, contra Mónica representada por su tutor Alonso y FOGASA en reclamación de CANTIDAD.

SEG UNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha veintiuno de febrero de dos mil diecinueve, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO . Dña. Manuela ha venido prestando servicios para Dña. Mónica , en su hogar familiar, desde el día 9 de noviembre de 2.009 hasta el día 31 de enero de 2.018, como cuidadora, percibiendo una retribución mensual de 950 euros netos, incluida la parte proporcional de pagas extra.

La relación laboral entre las partes se ha articulado a través de los siguientes contratos: - Contrato de trabajo para el servicio doméstico de 9 de noviembre de 2.009, en el hogar familiar de D.

Feliciano (esposo de Dña. Mónica ), como empleada de hogar, con una jornada de 40 horas semanales, de lunes a domingo, con una duración de 12 meses.

- Contrato de trabajo para el servicio doméstico de 1 de febrero de 2.010, en el hogar familiar de D.

Feliciano (esposo de Dña. Mónica ), como empleada de hogar, con una jornada de 40 horas semanales, de lunes a domingo, con los descansos correspondientes, con una duración de 12 meses.

- Contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, de 1 de julio de 2.012, en el hogar familiar de D.

Feliciano (esposo de Dña. Mónica ), como empleada de hogar, con una jornada de 40 horas semanales, de lunes a domingo.

- Contrato de trabajo temporal, de obra o servicio determinado, a tiempo completo, de 26 de abril de 2.017, en el hogar familiar de Dña. Mónica , como cuidadora, con una jornada de 40 horas semanales, de lunes a domingo. En dicho contrato se señalan unas vacaciones anuales de 30 días naturales.



SEGUNDO . Con fecha de 1 de febrero de 2.018 D. Alonso , tutor de Dña. Mónica , notifica a la trabajadora carta de 31 de enero de 2.018, obrante al folio 89 de las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido, en virtud de la cual le comunica la extinción del contrato de trabajo basada en el desistimiento del empleador, con fecha de efectos de 31 de enero de 2.018.

En esa misma fecha, 1 de febrero de 2.018, por el Sr. Alonso se procede a abonar a la actora, mediante transferencia bancaria, la cantidad de 950 euros netos correspondiente a la nómina del mes de enero de 2.018, y la cantidad de 2.354'14 euros, de los cuales, 1.811'34 euros se corresponden con la indemnización correspondiente por la extinción del contrato por desistimiento, y 542'80 euros con la indemnización de 20 días por falta de preaviso.



TERCERO . Desde el mes de octubre de 2.016, la actora, Dña. Manuela , residía y pernoctaba en el domicilio familiar de Dña. Mónica en compañía de su esposo y su hijo menor. A finales del año 2.017, la actora se separó de su esposo, el cual abandonó dicho domicilio familiar.



CUARTO . Dña. Mónica se encuentra incapacitada por Sentencia judicial dictada por el Juzgado de primera Instancia nº 1 de Logroño, autos nº 640/2015, habiendo sido nombrado tutor de la incapaz su hijo D. Alonso .

Con fecha de 23 de enero de 2.018 Dña. Mónica ingresa en el centro Gerontológico de DIRECCION000 , situado en la localidad de DIRECCION001 .

Durante los últimos tres años en los que residió en su domicilio familiar, la Sra. Mónica se encontraba inválida, y permanecía la mayor parte del tiempo en cama.



QUINTO . La demandante se ocupaba del cuidado de Dña. Mónica , a la vez que atendía a su familia (esposo e hijo menor), realizando las labores del domicilio familiar de Dña. Mónica en el que ella también residía acompañada de su familia. También se ocupaba de todo lo relacionado con su hijo menor, como llevarle al colegio, a sus actividades extraescolares, asistir a las reuniones con sus tutores, ayudarle en las tareas del colegio, etc.

Asimismo, en ocasiones, la actora acompañaba a la Sra. Mónica a sus visitas médicas. En otras ocasiones el médico y la enfermera acudían al domicilio familiar o eran sus hijos quienes le acompañaban.

Los hijos de Dña. Mónica acudían habitualmente a su domicilio a hacerle compañía.



SEXTO . Constan aportadas a las actuaciones, a los folios 160 y siguientes, una serie de fotografías en las que aparece la demandante en compañía de familiares y amigos disfrutando de distintos eventos, tales como celebración de cumpleaños familiar el 21 de noviembre de 2.017, a las 13'54 horas; partido de rugby de su hijo menor en la playa de San Sebastián el día 26 de febrero de 2.017; la actora en la calle en compañía de una niña y su perro, el día 23 de mayo de 2.017; de compras con una amiga; de comida en un restaurante en compañía de una amiga el día 17 de agosto de 2.017; en casa en compañía de un amigo, celebrando su cumpleaños, el día 1 de octubre de 2.017; merendando en una cafetería en compañía de una amiga; en una celebración en compañía de su hijo; en una comida en un restaurante en compañía de amigos o familiares; o en otra celebración en compañía de amigos o familiares.

SÉPTIMO . La actora presentó la papeleta de conciliación y el 15 de febrero de 2.018 se celebró la conciliación en el Tribunal Laboral de La Rioja, que resultó 'sin acuerdo'; presentándose posteriormente demanda.

FALLO .- Estimando parcialmente la demanda presentada por Dña. Manuela frente a Dña. Mónica , representada por su tutor D. Alonso , debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1. Condenar a la demandada a abonar a la trabajadora la cantidad de 159'87 euros, por los conceptos señalados; más los intereses señalados, como intereses de mora.

TER CERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por Manuela , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- La Sra. Manuela , que venía prestando servicios como empleada de hogar en el domicilio familiar de la Sra. Mónica y el Sr. Alonso , desde el 9/11/09, en virtud de sucesivos contratos de trabajo de diferentes modalidades, y vio extinguida la relación laboral especial, por desistimiento de su empleador, el 1 de febrero de 2018, formalizó demanda en reclamación de las diferencias entre lo abonado y lo debido percibir en concepto de indemnización por preaviso y extinción de contrato, compensación económica de las vacaciones no disfrutadas en 2017 y 2018, y retribución de los festivos y horas extras trabajados en 2017.

El Juzgado de lo Social nº 1 dictó sentencia estimatoria de la reclamación correspondiente a las vacaciones de 2018 y a la diferencia en la omisión por preaviso, cuantificando su importe en función de un salario regulador de 950 € mensuales, rechazando el resto de pedimentos de la demanda.

Disintiendo del pronunciamiento de la anterior sentencia, la trabajadora recurre en suplicación, articulando un motivo revisorio, encauzado procesalmente a través del apartado b del Art. 193 LRJS , con objeto de modificar el hecho probado primero, y, otros dos destinados al examen del derecho aplicado, con cobijo en el apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, en los que denuncia la infracción, por inaplicación, de los Arts. 9.1 , 9.2 y 11.3 RD 1620/11 , así como de la STSJ Cataluña de 26/01/16 (Rec.

5515/15 ).

La parte demandada se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho B) Para el hecho probado primero, en que se fija el salario mensual de la trabajadora en 950 € netos, con apoyo probatorio en los documentos obrantes a los folios 80, 81 y, 92, se pide que elevemos su importe a la suma de 1350 € netos mes, más dos pagas de 950 €.

Esta revisión fáctica no puede merecer favorable acogida, al no evidenciar los documentos que la sustentan el error valorativo denunciado.

Tal y como se desprende de los fundamentos de derecho primero y tercero de la resolución recurrida, la convicción judicial en cuanto al salario percibido por la trabajadora, se ha obtenido basándose en los hechos que se desprenden de los contratos de trabajo respecto al salario pactado, y las nóminas y transferencias bancarias para su abono, añadiendo como argumento de refuerzo que el pago de la cantidad de 950 € netos que en los indicados documentos se consigna en concepto de salario del mes de enero de 2018 fue satisfecho el día 1 del mes siguiente, habiéndose desistido de la reclamación que respecto a dicho concepto se efectuaba en demanda mostrando conformidad con dicho pago.

Los documentos invocados por la recurrente (dos folios manuscritos sin fecha ni firma alguna) y demanda presentada ante el Juzgado de familia solicitando autorización para el ingreso en residencia para personas mayores de la cabeza de familia, en absoluto revelan, y mucho menos aún de manera concluyente, que el salario de la trabajadora fuera el que la misma propugna.

Los dos primeros, cualquiera que fuera la persona que los redactó, al carecer de dato alguno indicativo del momento en que se confeccionaron, y, sobre todo, de rúbrica o cualquier otro signo o expresión indicativa del acuerdo entre las partes respecto a lo que en ellos se documenta, no pueden ni siquiera considerarse indiciarios de constituir un acuerdo contractual entre empleada de hogar y empresario respecto al salario convenido por la prestación de servicios, contradiciendo, por lo demás, los medios de prueba en los que la juzgadora de instancia ha fundado su convencimiento, lo que en los citados documentos se señala.

El tercero, una demanda fechada el 14 de febrero de 2018, [en cuyo hecho segundo hace constar que la Sra. Mónica tiene contratada laboralmente a una persona que se encarga de sus cuidados ascendiendo aproximadamente el coste de dicha empleada a 2000 € mensuales], lo que incorpora son simples manifestaciones de parte en el ejercicio legítimo del derecho de defensa al ejercer una acción judicial, no haciendo prueba de la veracidad de tales aseveraciones, pero es que además, la lectura del último párrafo del hecho tercero suscita dudas más que razonables en cuanto a que el sueldo mencionado haga referencia a la demandante, que vio extinguida la relación laboral el 1 de febrero, pues en el mismo se dice textualmente: ' recientemente se han tenido problemas con la trabajadora que se encargaba de sus cuidados...y me he visto obligada a despedirla y buscar otra persona con la dificultad de adaptación que ello conlleva'

TERCERO.- Partiendo del salario mensual de 950 € mes fijado en el ordinal primero, en el tercer fundamento de derecho de la sentencia de instancia, para el cálculo de la indemnización fin de contrato por desistimiento se aplica lo dispuesto en el Art. 9.3 RD 1424/85 , considerando que, al haberse celebrado el contrato antes de la fecha de entrada en vigor del RD 1620/11, conforme a la disposición transitoria primera de dicha norma reglamentaria, en esta materia rige lo establecido en la legislación precedente, y se toma como módulo salarial diario el de 31'23 € día.

En el primer motivo de censura, se reprocha a la decisión del Juzgado, no haber fijado el cuantum indemnizatorio respecto a los dos primeros contratos, cuya vigencia abarcó del 9 de noviembre de 2009 al 30/06/12, conforme al módulo indemnizatorio establecido en la legislación en vigor en la fecha en que se concertaron, y, en cuanto a los dos siguientes, aplicando la fórmula establecida en el RD 1620/11, partiendo de un salario diario de 45 € día, o, subsidiariamente de 31'66 € diarios [que se dice es el resultante de corregir el error aritmético cometido judicialmente al fijar el salario día correspondiente al mensual de 950 €], que, son los que deben aplicarse también a la indemnización por omisión de preaviso.

A) Bajo la vigencia del RD 1424/85, la indemnización legal de la extinción del contrato de trabajo doméstico por desistimiento del empleador era de siete días de salario por año de servicio con un tope de 6 mensualidades (Arts. 10.2 y 9.3 ) B) El Real Decreto 1620/11, vigente desde el 18/11/11, en su Art. 11.3 , establece que en los casos de extinción de la relación laboral especial de empleados de hogar por desistimiento del empleador, el trabajador tendrá derecho a una indemnización de 12 días de salario por año de servicio con el límite de 6 mensualidades.

Por su parte, la Disposición transitoria primera, dispone textualmente: 1. Lo dispuesto en el presente real decreto será de aplicación a los contratos vigentes a la fecha de entrada en vigor del mismo.

No obstante, la cuantía de la indemnización prevista a la finalización del contrato por desistimiento conforme al artículo 11.3, se aplicará a los contratos que se concierten a partir de la fecha de entrada en vigor de este real decreto.

Asimismo, lo dispuesto en el artículo 5 únicamente será de aplicación respecto a los contratos que se celebren a partir de la fecha de entrada en vigor de este real decreto, desde cuando el Ministerio de Trabajo e Inmigración ponga a disposición de los empleadores los modelos de contrato de trabajo y demás documentación e información a que se refiere la disposición adicional tercera.

2. Los empleadores dispondrán de un año para formalizar por escrito los contratos de trabajo vigentes que, como consecuencia de la nueva regulación, deban celebrarse por escrito. Igual plazo tendrán para adecuarse a la obligación de informar al empleado de hogar sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo.

B) El planteamiento de la recurrente en lo que afecta a la normativa aplicable para la determinación de la indemnización por extinción contractual, no puede ser compartido por la Sala, habida cuenta que, abstracción hecha de que formalmente la vinculación laboral entre las partes se haya instrumentalizado mediante la suscripción de varios contratos de trabajo sucesivos, materialmente la relación laboral ha sido única desde el inicio de la prestación de servicios, ya que la novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación, por lo que, cuando la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones sucesivas diferentes. ( STS 12/11/93, Rec.

2812/92 ).

En efecto, lo que se desprende del hecho probado primero es que, en el caso enjuiciado, no solo no ha habido ruptura temporal alguna entre la fecha de finalización de cada uno de los 4 contratos que han unido a las partes y la de suscripción del siguiente, sino que además, tampoco ha habido variación alguna en cuanto al contenido de la prestación de servicios contratada ni de la jornada pactada, lo que evidencia que no estamos en presencia de varias relaciones laborales autónomas y diferenciadas, tras la extinción de cada una de las cuales se haya iniciado otra nueva e independiente, sino que, por el contrario, nos encontramos ante un supuesto de vínculo laboral unitario, determinante de que para la cuantificación de la indemnización por extinción de la relación laboral deba computarse todo el tiempo de prestación de servicios desde la formalización del primer contrato. ( STS 21/09/17, Rec. 2764/15 ) C) Adicionalmente a lo anterior, la norma transitoria que establece el RD 1620/11, tampoco contiene previsión alguna en cuanto a la aplicación fragmentaria que la parte postula del régimen indemnizatorio de la norma precedente a la que viene a derogar al periodo de prestación de servicios anterior a su entrada en vigor y de la nueva regulación en la materia a los prestados con posterioridad, a pesar de haberlo podido efectuar, lo que pone en evidencia que la voluntad del legislador ha sido la de que el régimen indemnizatorio aplicable a las extinciones contractuales sea el instaurado por la norma vigente en el momento de inicio de la relación laboral.

D) Finalmente, debemos descartar que la fijación judicial del salario diario regulador de la indemnización en 31'23 €, en lugar de en la cantidad de 31'66 € postulada por la recurrente, responda a un simple error aritmético, como se indica en el escrito de formalización, al traer causa esa insignificante diferencia de la discrepancia de la parte [que para llegar al importe del salario día divide el salario mensual por los 30 días del mes], con la fórmula empleada judicialmente, que, siguiendo el criterio sentado por la jurisprudencia ( SSTS 24/01/11, Rec. 2.018/10 ; 9/05/11, Rec. 2374/10 ; 17/12/13, Rec. 521/13 ; 16/04/18, Rec. 303/17 ), anualiza el salario mensual dividiendo su resultado por los 365 días del año (950 x 12/365), sin que al desarrollar el motivo se ofrezca argumentación alguna dirigida a poner en evidencia las razones jurídicas por las que el método de cálculo utilizado por la sentencia de instancia pudiera ser incorrecto.

Por las razones expuestas, el motivo decae.



CUARTO.- En el quinto fundamento de derecho de la sentencia recurrida, luego de negar virtualidad y eficacia probatoria a la prueba de interrogatorio de testigos practicada a instancias de la trabajadora explicando las razones de tal decisión, y de reproducir las conclusiones de hecho plasmadas en el ordinal sexto extraídas de las fotografías aportadas a las actuaciones en cuanto a la asistencia de la demandante a diversos eventos y la realización de actividades personales fuera del domicilio familiar, se desestima la reclamación relativa a la compensación económica de horas extraordinarias y festivos trabajados en 2017, basándose en que ' con los elementos de prueba que obran en las actuaciones no puede entenderse acreditado el hecho alegado por la actora en fundamento de su pretensión de que su jornada efectiva de trabajo era de 16 horas diarias todos los días del año, sin disfrutar de ningún festivo ni día de descanso alguno,...,dado que, pese a la dificultad que...tiene la prueba de realización de horas extraordinarias, una interpretación conjunta de los preceptos citados aplicada a los hechos probados conduce a esa conclusión. El hecho de que la actora pasase tiempo en el hogar familiar más allá de su jornada ordinaria no significa que realizase trabajo efectivo, ya que dicho hogar también constituía su hogar familiar y el de su familia' En el último motivo de censura, la recurrente, tras criticar la valoración probatoria de las fotografías realizadas por la juzgadora de instancia, y hacer referencia a determinadas manifestaciones del demandado, así como a la situación clínica de la empresaria, concluye que las anteriores circunstancias resultan por sí mismas acreditativas de que la demandante se dedicaba al cuidado permanente de la cabeza de familia durante las 24 horas de los 365 días del año.

A) En relación a la reclamación de horas extraordinarias, corresponde al trabajador la cumplida demostración de la realización de los correspondientes excesos de jornada tal y como ha señalado la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo [SS 23/6/88 (RJ 5464 ), 8/2/89 (RJ 702 ), 14/6/92 (RJ 4669 ), 22/12/92 (RJ 10353 ) y 11/6/93 (RJ 4665)], en la que se establece que '...corresponde al demandante la prueba de los elementos constitutivos de lo reclamado y en materia de horas extraordinarias, la interpretación de la doctrina jurisprudencial ha sido la de requerir una estricta y detallada prueba de la realización, del número de ellas sin que sea suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado'. Pero también ha puesto de relieve el Alto Tribunal que esta exigencia de acreditación rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias cede ante el habitual desarrollo de una jornada uniforme, pues en tales supuestos basta con probar tal circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria ( SSTS 22/12/92, RJ 10353 ; 17/05/95 , RJ 3982) B) Previamente a resolver el motivo debemos advertir que las objeciones a la valoración judicial de las pruebas gráficas y las conclusiones de hecho a las que la recurrente llega en el escrito de formalización, no pueden ser tenidas en consideración por la Sala, pues para ello hubiera sido preciso instar la modificación de la versión judicial de los hechos a través del correspondiente motivo de revisión de los hechos probados, cosa que no se ha efectuado.

Dicho lo anterior, e inalterado el histórico, tampoco este motivo de impugnación puede prosperar, ya que en la narración judicial no se contiene dato fáctico alguno expresivo de que la demandante, no obstante convivir junto con su familia en el domicilio de la empleadora, que se encontraba inválida y permanecía la mayor parte del tiempo en cama, al que habitualmente acudían sus hijos para hacerla compañía o para llevarla al médico, haya realizado trabajo efectivo más allá de las 40 horas semanales pactadas en su contrato de trabajo.

C) El que la persona cabeza de familia se encontrara incapacitada, no es dato fáctico expresivo de que la demandante dedicara a su cuidado todos los días y horas del año, no constituyendo siquiera elemento indiciario que permita alcanzar por vía de presunción humana ( Art. 386 LEC ) esa conclusión de hecho, que la recurrente ni siquiera ha tratado de introducir en la crónica judicial, atacando a través del correspondiente motivo de censura la inaplicación de la presunción, y, solicitando, como consecuencia de ello, la oportuna revisión de los hechos probados.

A mayor abundamiento, la propia sentencia de instancia, efectuando una amplia y ejemplar valoración de la prueba, concluye que las fotografías aportadas como prueba documental por la demandada desvirtúan las afirmaciones realizadas por la actora en el sentido de que trabajase 16 horas al día, reforzando esa conclusión fáctica con el argumento añadido de que la presencia en el hogar familiar fuera de su jornada ordinaria no es indicativa de que realizase trabajo efectivo porque dicha vivienda era también el lugar de residencia de la trabajadora y de su familia.

D) Además de que la STSJ de Cataluña cuya doctrina se reputa como infringida, conforme al Art. 1.6 CC , no constituye jurisprudencia cuya infracción pueda fundar un motivo de censura en suplicación, ( SSTS 25/09/13, Rec. 3/13 ; 16/07/14, Rec. 2141/13 ), las bases fácticas sobre las que se asienta la decisión que adopta no son las mismas que las del supuesto enjuiciado.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.



SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DÑA. Manuela contra la sentencia nº 50/19 de fecha 21 de febrero de 2019 del Juzgado de lo Social nº Uno de Logroño , confirmando dicha resolución en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0078-19, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0078-19.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./ PUB LICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilma. Sra. Dña. Mª José Muñoz Hurtado, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

NO TA.-Siendo aplicable la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, de 5 de diciembre, el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de Abril de 2.016 y los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como las disposiciones en materia de protección de datos que se encuentren en vigor, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales , quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.