Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00089/2020
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TRAVESSA DE'N BALLESTER, Nº 20 1º
Tfno:971.21.94.16/17
Fax:971.21.94.18
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: T5
NIG:07040 44 4 2018 0003943
Modelo: N02700
IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000818 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre: ORDINARIO
DEMANDANTE/S D/ña:BANKIA, S.A.
ABOGADO/A:M.CRISTINA SAMARANCH DE LACAMBRA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:DIRECCION GENERAL DE TREBALL, ECONOMIA SOCIAL I SALUT LABORAL
ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 89/2020
En Palma a 6 de marzo de 2020.
Vistos por mí, Doña María del Pilar Ramos Monserrat, Juez sustituta del Juzgado de lo Social 3, los autos de juicio iniciados en este Juzgado con el número 818/18 a instancia de la entidad Bankia S.A., representada por el Abogado Luis Lizán Berga, contra la Conselleria de Treball, Comerç i Indústria del Govern Balear, representada por la Abogada de la Comunidad Autónoma María de los Ángeles González Amate.
Antecedentes
Primero.-En fecha 11 de octubre de 2018 tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de esta ciudad escrito de demanda, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a este Juzgado, a instancia de Bankia S.A., en el que, tras exponer los hechos y fundamentos tenidos por convenientes, terminaba suplicando el dictado de Sentencia 'mediante la que se revoque y se deje sin efecto la resolución de fecha 9 de agosto (BOIB 105/2015) dictada por la Direcció General de Treball, Economia Social i Salut Laboral, sobre el Acta de Infracción número I72017000215701 (expediente número 91/2018TB), y en consecuencia, se revoque la sanción impuesta a la Compañía'.
Segundo.-Admitida a trámite la demanda, se acordó convocar a las partes al acto de juicio, que tuvo lugar el día señalado, en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, y la demandada se opuso a su estimación, practicándose las pruebas propuestas y admitidas; Expuestas por las partes sus conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.
Tercero.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de los plazos legales dado el cúmulo de asuntos.
Hechos
PRIMERO.-En fecha 15/03/2018 por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se levantó el Acta de infracción nº I72017000215701 frente a Banco Mare Nostrum S.A. (hoy Bankia S.A.), en relación con el requerimiento de aportación de los registros de jornada de los trabajadores a efectos del cómputo de horas extraordinarias del año 2017, en la que, finalmente, se estimó incumplido lo dispuesto en el artículo 35.5 del ET, y cometida una infracción grave del artículo 7.5 LISOS, proponiéndose la imposición de sanción por importe total de 2.000 euros. Dicha acta, por su extensión, se da aquí por reproducida.
SEGUNDO.-La empresa presentó escrito frente al acta de infracción, alegando que acudir una tarde a la oficina para posibilitar una migración de sistema, a la vista de la jornada anual del personal de BMN en relación con la jornada anual pactada en convenio de 1680 horas, no podía dar lugar a la superación de la jornada anual pactada, por lo que no era obligatorio el registro de jornada al no realizarse horas extraordinarias.
TERCERO.-Recabado informe del inspector de trabajo actuante, tras la propuesta, se dictó resolución en fecha 09/08/2018, por la que se acordó '1.Imposar la sanció de 2.000,00€ proposada a lÂacta núm. I72017000215701 (expedient núm. 91/2018 TB) estesa per la Inspecció de Treball a lÂempresa Banco Mare Nostrum S.A.'
En dicha resolución se consignan los siguientes fundamentos:
'1.La competencia per conèixer aquest expedient i resodreÂl pertoca a la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, dÂacord amb el que disposen el Reial Decret 98/1996 de 26 de gener (BOE del 29-2) de traspàs de funcions i serveis de lÂAdministració de lÂEstat en matèria laboral (execució de la legislació laboral) i el Decret 31/1996 de 7 de març (BOCAIB del 19) dÂassumpció i distribució de les competències transferides i és atribuïda al conceller de Treball, Comerç i Industria, dÂacord amb allò que disposa lÂart. 2.2.e) del Decret 24/2015, de 7 dÂagost, de la presidenta de les Illes Balears, pel qual sÂestableixen les competències i lÂestructura básica de les conselleries de lÂAdministració de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears (BOIB núm. 120 de 8 dÂagost).
2.LÂacta estesa per la Inspecció de Treball té valor i força probatoria de conformitat amb el que disposa l article 53.2 de la llei sobre infraccions i sancions a lÂordre social, Text Refós aprovat pel RD Legislatiu 5/2000 de 4 dÂagost (BOE del 8).
3.El fet infractor que motiva lÂextensió de lÂacta és la manca de registre de la jornada a lÂefecte de determinar les hores extraordinàries realitzades pels treballadors, el que suposa lÂabsència de la seva totalització i elaboració del resum mensual entregat als treballadors a temps complet, adjuntat al rebut de salaris mensual i constitueix una infracció de lÂarticle 35.5 del Reial Decret Legislatiu 2/2015, de 23 dÂoctubre, que aprova el text refós de la Llei de lÂEstatut dels Treballadors (BOE de 24 dÂoctubre).
4.Les al·legacions de la part demandada es concreten en reflectir que la jornada anual establerta al Conveni Col·lectiu per les caixes i entitats financeres dÂestalvi és de 1680 hores a lÂany i que, en realitat, atès lÂhorari diari de feina dels treballadors aquests només realitzen un total de 1526 hores de treball efectiu a lÂany. Per aquest motiu, continua al·legant que, el fet que un únic horabaixa a lÂany els treballadors hagin dÂacudir a lÂoficina per posibilitar la migració del sistema no pot provocar que les hores realitzades aquest únic dia sumades a les hores de treball anual superin el nombre dÂhores establertes al conveni col·lectiu.
També esmenta la sentencia del Tribunal Suprem, Sala Social, número 246/2017 de 23 de març (RJ/2017/1174) que estableix que 'la manca de registre o el dur el registre de manera incorrecta no està tipificat per la norma com una infracció de manera evident, i aquest fet obliga a una interpretació restrictiva i no extensiva de la norma sancionadora continguda a l article 7.5 del RDL 5/2000, de 4 dÂagost, sobre Infraccions i Sancions a lÂOrdre Social, i la naturalesa sancionadora dÂaquesta norma impedeix una interpretació extensiva de lÂarticle 35.5 de lÂEstatut dels Treballadors'.
5.La societat demandada fa un càlcul aproximat de la presumpta jornada diària dels seus treballadors multiplicant-la pel suposat nombre de dies de treball, de manera que amb la dada resultant pretén afirmar que la realització dÂhores laborals fora de la jornada ordinària i de lÂhorari establert no es poden considerar hores extraordinàries atès que no superen la jornada anual establerta al Conveni Col·lectiu esmentat. No sÂaporta cap prova de lÂafirmació ni es diferencien les dades per treballador o centre de treball, sinó que només es recull lÂafirmació que tots els treballadors i a tots els centres realitzen una jornada similar i en els mateixos dies.
6.Ha quedat demostrat al text de lÂacta (i lÂescrit dÂal·legacions no desvirtua sinó que confirma aquest punt) que els treballadors hagueren dÂacudir al seu centre de treball un dia a treballar en hores fora de lÂhorari establert i de la jornada ordinària, la qual cosa suposa un perllongament de la jornada laboral, hores extraordinàries, que, com a tals, sÂhaurien dÂhaver registrat per determinar-ne la seva duració i, si en fos el cas, retornar-les amb descansos o abonar-les econòmicament.
En aquest sentit, sÂha de tenir en compte que l article 35.5 de lÂET, en garantía dÂambdues parts de la relació laboral, exigeix que la realització dÂhores extraordinàries es registri dia a dia i es totalitzi setmanalment amb lliurament de còpia del resum mensual al treballador. No obstant, en el present cas, la realització de les hores efectuades no sÂha registrat per lÂempresa a efectes de determinar si sÂhan realitzat o no hores extraordinàries, es a dir, hores 'en quantia temporal superior a la jornada diària ordinària', i això amb independència que en còmput anual fos posible que no se superàs el nombre dÂhores ordinàries.
7.La infracció sÂha tipificat com a greu dÂacord amb lÂarticle 7.5 del RD legislatiu 5/2000 esmentat i la proposta de sanció és adient a les circumstàncies i a la gravetat del cas, de conformitat amb els articles 39.1i 2 i 40.1 b del mateix RD legislatiu en haver-se proposat en grau mitjà i en quanti ade 2.000,00€ en atenció a les circumstàncies concurrents, consistents en el nombre de treballadors afectats (800 treballadors a temps complet i de cap dÂells sÂha registrat la jornada a efectes de determinar el còmput dÂhores extraordinàries) i la xifra de negocis de la societat lÂany 2013'.
CUARTO.-En fecha 29/08/2017 la sociedad había emitido un comunicado sobre 'instalación tecnológica de medios e integración tecnológica puestos de trabajo oficinas', indicándose en el mismo que debían realizarse determinados trabajos de adaptación de medios tecnológicos en todas las oficinas de la sociedad, por técnicos que se desplazarían en horario de tarde para interferir lo menos posible en el servicio del cliente, debiendo estar presente la plantilla de la oficina.
Al efecto los trabajadores de BMN, con una jornada ordinaria en ese período (de 1 de mayo a 30 de septiembre) de 8:00h a 15:00h de lunes a viernes, acudieron una tarde al centro de trabajo.
QUINTO.-El convenio colectivo para las cajas y entidades financieras de ahorro, resolución de 23 de marzo de 2018, BOE núm. 87 de 10 de abril de 2018, en el artículo 30 prevé el establecimiento de una jornada anual de 1680 horas de trabajo efectivo, de las que quince se destinarán a la formación; en cuanto al horario, establece que para el cumplimiento de aquella jornada, salvo acuerdo colectivo en el ámbito de la empresa en que se disponga otra cosa, estará comprendido dentro de los límites que a continuación se señalan: en el período entre el 1 de octubre y el 30 de abril: lunes, martes, miércoles y viernes de ocho a quince horas, jueves de ocho a catorce treinta y de dieciséis a diecinueve horas; en el período entre el 1 de mayo y el 30 de septiembre: lunes a viernes de ocho a quince horas.
La misma previsión se contiene en los convenios anteriores.
Fundamentos
PRIMERO.-Los anteriores hechos han sido declarados probados como resultado de la libre y conjunta valoración de la prueba practicada, conforme a las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 91.2 de la LRJS, consistente en el expediente administrativo y documentación aportada por la empresa.
SEGUNDO.-La actora impugna la resolución sancionadora y señala que la empresa cumplía con la normativa aplicable puesto que, como quiera que los trabajadores no llegaban a realizar la jornada ordinaria máxima prevista en el convenio, lunes a viernes de 8:00 a 15:00 horas, las horas de trabajo realizadas en una tarde no podrían ser calificadas como extraordinarias, por lo que no venía obligada a llevar un registro de jornada.
Por su parte la Administración ha interesado la desestimación de la demanda, reiterándose en las consideraciones efectuadas en vía administrativa, alegando que en este caso la empresa ha sido sancionada por no haber registrado las horas extraordinarias realizadas el día en que los trabajadores tuvieron que acudir a trabajar una tarde por indicación expresa de la empresa fuera de la jornada ordinaria y del horario establecido, tratándose por tanto de una prolongación de la jornada laboral, esto es, de horas extraordinarias, por lo que debería haberse registrado para determinar su duración y, en su caso, devolverlas con descanso o abono en metálico.
TERCERO.-El artículo 35.5 del ET establece que 'a efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente'.
Respecto a la interpretación de dicho precepto, señala la STS, Sala Social, de 20 de abril de 2017, rcud. 116/2016, que: 'Cuestión similar a la ahora sometida a la consideración de la Sala ha sido resuelta por el Pleno de la misma, sentencia de 23 de marzo de 2017, casación 81/2016. En la citada sentencia se contiene el siguiente razonamiento:
'Segundo.- Para resolver la cuestión planteada, conviene en primer lugar recordar e interpretar la norma en la que se funda la obligación impuesta a la recurrente por la sentencia impugnada, esto es el artículo 35 del ET que, bajo la rúbrica de horas extraordinarias, regula qué se consideran horas extraordinarias, su retribución, número máximo que se pueden realizar, forma de computar su realización, descanso compensatorio, su realización voluntaria y excepciones a esa regla acaba disponiendo en su número 5: 'A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente'. Su interpretación con arreglo a diferentes normas de hermenéutica nos muestra: Del tenor literal de esta disposición se deriva que la misma se refiere exclusivamente a las horas extras, cual se deriva de la determinación literal de su fin 'a efectos del cómputo de horas extraordinarias', objeto que se cumple mediante el registro diario de la jornada realizada, sin que se deba olvidar que la expresión 'la jornada... se registrará día a día' hace referencia a la necesidad de establecer un registro donde se anote, asiente o apunte, pues este es el sentido propio del término 'registrará'. Pero la obligación del empresario de anotar (registrar) se extiende sólo a las horas extraordinarias realizadas para lo que se apuntará el número de horas trabajadas cada día y se dará copia de esos apuntes al trabajador a final de mes, según que los pagos sean mensuales o tengan otra periodicidad.
Esta interpretación literal se acompasa con los antecedentes históricos y legislativos que nunca impusieron una obligación del tipo que nos ocupa, cual muestra la anterior redacción del ET en la materia y que en la Exposición de Motivos de las reformas del ET y del artículo 35.5 que nos ocupa no se haya dicho nada al respecto.
Igualmente, esa interpretación es acorde con una interpretación lógico sistemática del precepto estudiado. En efecto, obsérvese que el deber de registrar la jornada laboral se contempla al tiempo de regular el legislador las horas extraordinarias (título del estudiado artículo 35) y no la jornada laboral ordinaria, el tiempo de trabajo, lo que es relevante por cuanto el diferente encabezamiento de cada artículo indica que el legislador constriñe el deber empresarial que nos ocupa al registro diario de las horas extras, por cuando de ser otra su intención habría incluido esa disposición en el artículo 34 que regula la jornada ordinaria, lo que habría obligado al registro diario de toda la jornada laboral, lo que no ha hecho y, sin embargo, impone la sentencia recurrida. Esta interpretación sistemática se ve avalada por lo dispuesto en el artículo 12.4.c del ET , sobre la obligación de registrar día y día y totalizar mensualmente todas las horas realizadas cada mes por el trabajador con contrato parcial y con obligación del patrono de entregar al operario un resumen mensual de las horas que trabaja obligándole a guardar esos resúmenes cuatro años (período de tiempo superior al de la prescripción del art. 59 del ET ), mandato innecesario si el legislador hubiese establecido la necesidad de registrar toda la jornada diaria, mediante un sistema que permita comprobar el cumplimiento horario pactado. Así mismo, la necesidad de llevar un registro para el control de tiempo de trabajo de los trabajadores móviles, de la marina mercante y de ferroviarios que establecen los artículos 10.bis.5 y 18.bis.2 del RD 1561/1995 , sobre jornadas especiales de trabajo, y su Adicional Séptima, nos muestran que cuando el legislador quiere un registro de toda la jornada laboral y el control horario lo dice expresamente, pues, si quisiera que ese mandato fuese general no lo habría reiterado para supuestos especiales, sino que lo habría implantado con carácter general en el art. 34 del ET .
Finalmente, dado el contexto en el que se ubica la norma debe entenderse que su finalidad es el control de la realización de horas extraordinarias para evitar excesos con los que se sobrepasen los límites que establece, pero no implantar un control de la jornada ordinaria, registro al que no obliga en el art. 34 del ET y sí impone en los supuestos especiales que antes se citaron, lo que evidencia el espíritu de la norma que solo establece esa obligación en casos concretos. Frente a ello, no cabe decir que lo impone la realidad social del siglo en que vivimos, ni utilizar argumentos como el de que otros lo hacen, por cuanto no se conoce en qué condiciones, ni que la empresa si controla las ausencias por intranet, donde el empleado que falta debe registrar sus ausencias y justificarlas, porque, precisamente, por ese medio u otro puede registrar las horas de entrada y salida, así como el exceso de jornada, lo que le permitirá conocer las horas que trabaja, sin necesidad de que la empresa lleve un complicado registro general de la jornada diaria realizada por cada uno de sus empleados.
Tercero.- Jurisprudencia sobre la materia. La doctrina de la Sala sobre el artículo 35.5 del ET , acorde con la interpretación dada, se compendia en nuestra sentencia de 11 de diciembre de 2003 , que luego ha sido reiterada en nuestras Sentencias de 25 de abril de 2006 y de 18 de junio de 2013 , sentencias en las que se analiza la obligación de registro y comunicación de sus datos que establece el citado artículo 35.5. en la primera de ellas al respecto se dice:
'...En definitiva, ha de ser estimado este primer motivo del recurso, sin que ello afecte, naturalmente, a la obligación empresarial de cumplir lo estrictamente ordenado en la disposición adicional 3ª del RD 1561/1995, de 21 de septiembre , en el sentido de 'ser informados mensualmente por el empresario de las horas extraordinarias realizadas ... recibiendo a tal efecto copia de los resúmenes a que se refiere el apartado 5 del artículo 35 del ET ', lo que supone que la comunicación habrá de realizarse en los supuestos de realización de horas extraordinarias, pues como ha afirmado la Sala de lo Contencioso-administrativo de este TS (STS 5 de junio de 1989 ) dictada en materia sancionatoria por infracción del artículo 35.5 ET 'caen consiguientemente por su base las infracciones imputadas por no llevar el registro o control de aquellos y por no dar a los trabajadores copia del resumen semanal, innecesarias tanto aquella llevanza como esta entrega, por cuanto no se realizaban, ni eran por tanto retribuidas'.
Esta doctrina es reiterada en nuestra sentencia de 25 de abril de 2006 que concreta el alcance de la obligación empresarial y forma de computar el número de horas extras realizadas, aunque luego se compensaran con descanso, a los representantes de los trabajadores. En igual sentido la sentencia de 18 de junio de 2013 se dice: 'Esta Sala ha de partir, por tanto de que no se ha probado que los trabajadores encuadrados en el GP 5 y GP 6 hayan superado la jornada anual pactada en el artículo 12.2.a del Convenio colectivo vigente, ni que hayan reclamado compensación alguna por haber superado la citada jornada, incumbiendo acreditar tales hechos a la parte actora, hoy recurrente, por lo que no habiéndolo logrado, se ha de concluir que la empresa demandada no ha infringido los preceptos cuya vulneración denuncia el recurrente, referentes al derecho de información de la Confederación General de Trabajo'. de estas sentencias se desprende que el artículo 35.5 sólo obliga, salvo pacto que amplíe ese deber, a llevar el registro de las horas extras realizadas y a comunicar a final de mes su número al trabajador y a la representación legal de los trabajadores el número de horas extras realizadas, caso de haberse efectuado.
La inexistencia de la obligación de llevar un registro para el control de las horas jornada ordinaria es reconocida por nuestra sentencia de 11 de febrero de 2003 en el inciso final de su fundamento quinto, al hacer suya la doctrina sentada por la Sala III de este Tribunal en su sentencia de 5 de junio de 1989 , donde se concluye que no hay que llevar registro de control de horas extras cuando no se realizan, ni se retribuyen, su doctrina es reiterada en nuestra sentencia de 3 de octubre de 2006 donde se dice: 'De aquí que la primera postulación de la demanda, en cuanto interesa 'el derecho de los trabajadores a la existencia de un sistema de marcaje horario que refleje la verdadera jornada realizada por los trabajadores' no se presente avalada por un sustrato fáctico y normativo que propicie su estimación, siendo notorio -como ya así se razona en la sentencia recurrida- que el sistema de control horario establecido en la Entidad recurrida se ajusta a las previsiones de lo acordado en el Pacto de 25 de octubre de 1991 y no entra en desacuerdo con lo previsto en el artículo 35.5 del ET , que sólo exige el registro diario de la jornada de cada trabajador a efectos del cómputo de horas extraordinarias, lo que no es el preciso objeto del presente litigio, aunque lo hubiera sido, ya, del que dio lugar al recurso de casación nº147/2005 de esta Sala que fue resuelto por sentencia de 25 de abril de 2006 . En otro aspecto enjuiciador, tampoco puede decirse que incumpla la empresa el sistema de marcaje horario pactado entre ella y la representación sindical de los trabajadores de la misma'.
Cuarto.- Normativa de la Unión Europea. La solución interpretativa dada se ajusta a lo dispuesto por la normativa comunitaria sobre la jornada laboral y la ordenación del tiempo de trabajo, normativa que en nuestro ordenamiento jurídico han implementado las normas antes examinadas.
En este sentido el artículo 6 de la Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993 , establece la necesidad de limitar la duración de la jornada máxima por medio de disposiciones legales, reglamentarias o convenios colectivos estableciendo un límite máximo de cuarenta y ocho horas a la semana, incluidas las horas extraordinarias, por cada período de siete días. Posteriormente en su artículo 18 establece: '1.a) Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente Directiva, a más tardar el 23 de noviembre de 1996, o se asegurarán, a más tardar en dicha fecha, de que los interlocutores sociales establezcan las disposiciones necesarias mediante convenio. Los Estados miembros deberán adoptar todas las medidas necesarias para garantizar en todo momento los resultados impuestos por la presente Directiva. b)i) No obstante, siempre que respete los principios generales de protección de la seguridad y salud de los trabajadores, un Estado miembro podrá no aplicar el artículo 6, a condición de que adopte las medidas necesarias para garantizar que:
-ningún empresario solicite a un trabajador que trabaje más de cuarenta y ocho horas en el transcurso de un período de siete días, calculado como promedio del período de referencia que se menciona en el punto 2 del artículo 16, salvo que haya obtenido el consentimiento del trabajador para efectuar dicho trabajo,
-ningún trabajador pueda sufrir perjuicio alguno por el hecho de no estar dispuesto a dar su consentimiento para efectuar dicho trabajo,
-el empresario lleve registros actualizados de todos los trabajadores que efectúen un trabajo de este tipo,
-los registros mencionados se pongan a disposición de las autoridades competentes, que podrán prohibir o restringir por razones de seguridad y/o de salud de los trabajadores, la posibilidad de sobrepasar la duración máxima del tiempo de trabajo semanal,
-el empresario facilite a las autoridades competentes, a petición de éstas, información sobre el consentimiento dado por los trabajadores para efectuar un trabajo que exceda de cuarenta y ocho horas en el transcurso de un período de siete días, calculado como promedio del período de referencia que se menciona en el punto 2 del artículo 16.
Antes de la finalización de un período de siete años a contar desde la fecha mencionada en la letra a), el Consejo, sobre la base de una propuesta de la Comisión, acompañada de un informe de evaluación, reexaminará las disposiciones del presente inciso i) y decidirá sobre el curso que deberá dárseles.
ii) Asimismo y por lo que respecta a la aplicación del artículo 7, los Estados miembros podrán hacer uso de un período transitorio de tres años como máximo, a contar desde la fecha mencionada en la letra a), siempre que durante dicho período transitorio:
-los trabajadores disfruten de un período anual de tres semanas de vacaciones retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o por las prácticas nacionales y que -dicho período de tres semanas de vacaciones anuales retribuidas no pueda ser sustituido por una compensación financiera, salvo en caso de que concluya la relación laboral'
Obsérvese que el apartado 1-b) i permite inaplicar la jornada máxima del art. 6, pero regula esos supuestos requiriendo que el trabajador preste su consentimiento, sobre el que se informará a la autoridad competente y obligando a que 'el empresario lleve registros actualizados de todos los trabajadores que realicen un trabajo de este tipo', tenor literal del que se deriva que la obligación de llevar registros actualizados sólo se impone en los casos que no se aplican las limitaciones del art. 6 sobre la duración de la jornada. Esta disposición es reiterada por el art. 22 de la directiva 2003/88 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 . Por el contrario, en la normativa comunitaria sí se impone la necesidad de llevar un registro de las horas de trabajo y de descanso en supuestos especiales. En este sentido, el artículo 12 de la Directiva 2014/112/UE , sobre el transporte de navegación, la Directiva 2000/79 CE sobre navegación aérea, la Directiva 1999/63 CE sobre el trabajo en el mar, la Directiva 2002/15 CE, sobre el transporte en carretera y otras disposiciones similares sobre jornadas especiales que han sido transpuestas a nuestras disposiciones legales y reglamentarias.
En definitiva, la normativa examinada impone, al igual que la española, la necesidad de llevar un registro de las jornadas especiales, pero no de la ordinaria cuando no se sobrepase la jornada máxima.
Quinto.- Conclusiones. De lo razonado hasta aquí se deriva que el artículo 35.5 del ET no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados, cual establece la sentencia recurrida.
Cierto que de 'lege ferenda' convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias, pero de 'lege data' esa obligación no existe por ahora y los Tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario, mediante una condena genérica, que obligará, necesariamente, a negociar con los sindicatos el sistema a implantar, por cuanto no se trata, simplemente, de registrar la entrada y salida, sino el desarrollo de la jornada efectiva de trabajo con las múltiples variantes que supone la existencia de distintas jornadas, el trabajo fuera del centro de trabajo y, en su caso, la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, cuando se pacte.
Además, no se deben olvidar las normas reguladoras de la protección de datos, de creación de archivos de datos, y del control de estos que deberán ser tratados con respeto de lo dispuesto en la Ley 15/1999, de diciembre, y en el nuevo Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, norma que, aunque no será de aplicación hasta el 25 de mayo de 2018, deberá tenerse en cuenta para orientar la creación de registros de datos, dado que al efecto se requiere una norma legal o pactada que 'establezca garantías adecuadas del respeto de los -15-derechos fundamentales y de los intereses del interesado' (art. 9.2 del Reglamento citado) y es que la creación de este registro implica un aumento del control empresarial de la prestación de servicios y un tratamiento de los datos obtenidos, máxime en los supuestos de jornada flexible, de trabajo en la calle o en casa, que pueden suponer una injerencia indebida de la empresa en la intimidad y libertad del trabajador, así como en otros derechos fundamentales que tutela nuestra Constitución, especialmente en su artículo 18.4 , máxime cuando la pretensión ejercitada y el fallo que la estima van más allá del simple control de entrada y salida, por cuanto requiere almacenar datos que permitan comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, objetivo cuyo logro requiere, incluso, un tratamiento anual de los datos recogidos para determinar el cumplimiento de la jornada anual.
Todos los razonamientos expuestos impiden llevar a cabo una interpretación extensiva del art. 35.5 del ET imponiendo obligaciones que limitan un derecho como el establecido en el art. 28.3 del citado texto legal y el principio de libertad de empresa que deriva del artículo 38 de la CE y ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional como imprescindible para la buena marcha de la actividad productiva (S. 170/2013 ) sin que por lo demás se deba olvidar que la introducción o modificación de sistemas de control por el empresario no constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ( SSTS 19 de julio de 2016 y 25 de enero de 2017 ).
La falta de llevanza, o incorrecta llevanza del registro, no se tipifica por la norma como infracción de forma evidente y terminante, lo que obliga a una interpretación restrictiva y no extensiva de una norma sancionadora como la contenida en el artículo 7.5 del RDL 5/2000, de 4 de agosto, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , norma cuya naturaleza sancionadora impide una interpretación extensiva del art. 35.5 del ET , pues es principio de derecho el de la interpretación restrictiva de las normas limitadoras de derechos y de las sancionadoras. Además, tampoco se tipifica como falta la no llevanza del registro que nos ocupa y no informar a los trabajadores sobre las horas realizadas en jornadas especiales o incumplir obligaciones meramente formales o documentales constituye, solamente, una falta leve, en los supuestos previstos en el art. 6, números 5 y 6 del Real Decreto Legislativo citado.
La solución dada no deja indefenso al trabajador a la hora de probar la realización de horas extraordinarias, pues a final de mes la empresa le notificará el número de horas extras realizadas, o su no realización, lo que le permitirá reclamar frente a esta comunicación y a la hora de probar las horas extraordinarias realizadas tendrá a su favor el artículo 217.6 de la LEC , norma que no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, pero que juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba que si las realizó'.
CUARTO.-Establecida la anterior doctrina, cabe señalar que conforme la misma la empresa no está obligada a llevar un registro horario de la jornada diaria de los trabajadores que prestan servicios a tiempo completo en la entidad, tal como además vindica la empresa, pero sí debe no obstante llevar el registro y comunicarlo a los trabajadores a final de mes respecto de las horas extraordinarias efectuadas. El reproche que realiza la Inspección de Trabajo y la sanción impuesta por la Administración demandada tienen su base en las horas extraordinarias, pues se indica haberse constatado la prestación de servicios de todos los trabajadores de la entidad durante una tarde, lo que no ha sido negado, más allá por tanto según entiende la Administración, de la jornada ordinaria habitual.
El convenio colectivo prevé una jornada anual de trabajo efectivo de 1680 horas -de las que 15 corresponden a formación- y para su cumplimiento fija un horario -salvo acuerdo colectivo en el ámbito de la empresa que disponga otra cosa- dentro de cuyos límites habrá de llevarse a cabo: en el período de 1 de octubre y 30 de abril: lunes, martes, miércoles y viernes de ocho a quince horas, jueves de ocho a catorce treinta y de dieciséis a diecinueve horas; y en el período de 1 de mayo y 30 de septiembre: de lunes a viernes de ocho a quince horas.
La empresa sostiene que los trabajadores no venían realizando el número de horas de trabajo efectivo comprendidas en el convenio, ahora bien, según la resolución objeto de impugnación y conforme el acta de infracción, ha quedado demostrado que los trabajadores acudieron a su centro de trabajo un día para prestar servicios fuera del horario establecido y de la jornada ordinaria, lo que supone una prolongación de la jornada laboral y la realización de horas extraordinarias que, como tales, debieron haberse registrado para la determinación de su duración y compensarlas con descanso o abonarlas económicamente. Debe tenerse en cuenta que los hechos suceden en un período en que el horario de trabajo era de ocho a quince horas.
El artículo 7.5 del RD legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LISOS), califica como infracciones graves: 'la transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos, registro de jornada y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12, 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores'.
El artículo 6.6 de la LISOS califica como infracción leve 'cualesquiera otros incumplimientos que afecten a obligaciones meramente formales o documentales'
La Administración estima constitutiva de sanción la falta de registro de las horas extraordinarias realizadas, y por tanto el incumplimiento de la obligación indicada, que no se le impone con carácter general respecto a la jornada ordinaria de los trabajadores a tiempo completo, únicamente respecto de las horas extraordinarias realizadas.
La empresa sostiene que no se efectuaron horas extraordinarias y, siendo así, no venía obligada a llevar el registro, pero lo cierto es que se prestaron servicios fuera de la jornada ordinaria, jornada que en principio según el convenio cumple con el número de horas de trabajo efectivo a realizar. La empresa ni siquiera ha especificado o aclarado porqué sostiene que la jornada ordinaria no se cumplía por los trabajadores. Se estima por ello producido el incumplimiento de una obligación formal -es la infracción atribuida por la Administración: la falta de registro- que puede ser calificada como infracción leve, conforme la doctrina antes expuesta y según lo establecido en el artículo 6.6 de la LISOS, y rebajada, lo que no supone incongruencia alguna, en aplicación del brocardo jurídico según el cual 'quien puede lo más puede lo menos', facultad de minoración cuantitativa dentro del derecho sancionador (STSJ de Castilla León, Sala Social, de 20 de septiembre de 2012).
Procede, aplicado el grado medio, en razón de las circunstancias tenidas en cuenta en la resolución (número de trabajadores afectados y cifra de negocios de la sociedad) la imposición de la sanción de 310 euros.
QUINTO.-Contra esta sentencia no puede interponerse recurso alguno, de conformidad con el artículo 191.3.g de la LRJS.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por Bankia S.A. contra la Conselleria de Treball, Comerç e Industria del Govern Balear, estimando cometida una infracción leve prevista en el artículo 6.6 de la LISOS, se rebaja la sanción impuesta a una multa de 310 euros, CONDENANDO a la Administración demandada a estar y pasar por dicha calificación, con todos los efectos inherentes a la misma.
Notifíquese la presente resolución a las partes, frente a la que no puede interponerse recurso alguno.
Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones originales para su notificación y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución, en el día de su fecha, por el Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública, doy fe.
