Sentencia SOCIAL Nº 89/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 329/2019 de 18 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00089/2020
RSU RECURSO SUPLICACION 0000329 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000839 /2017
Sobre: ACCIDENTE
NIG: 07040 44 4 2017 0003467
RECURRENTE/S D/ña Romulo
ABOGADO/A: MARIA CRISTINA POU GARCIAS
RECURRIDO/S D/ña: INSS, MUTUA BALEAR , SARTON CANARIAS SA , TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ISABEL SALVA ROSSELLO , CECILIA LEONOR VIVO
LORENZO , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Ilmos. Sres.:
D. Antoni Oliver Reus, presidente
D. Alejandro Roa Nonide
D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos
En Palma de Mallorca, a dieciocho de marzo de dos mil veinte.
Esta Sala ha visto el recurso de suplicación nº. 329/2019, formalizado por la letrada D.ª Cristina Pou Garcías, en
nombre y representación de D. Romulo , contra la sentencia n.º 171/19 de fecha 20 de mayo de 2019, dictada
por el Juzgado de lo Social n.º 2 de Palma de Mallorca, en sus autos demanda SSS n.º 839/17, seguidos a
instancia de la parte recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social representado por el letrado
de la Administración de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social representada por el
letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Balear representada por la letrada D.ª Isabel Salvá
Rosselló, y Sarton Canarias S.A. representada por la letrada D.ª Cecilia Leonor Vivó Lorenzo, en materia de
accidente, siendo magistrado-ponente el Ilmo. Sr. D. Antoni Oliver Reus, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- D. Romulo , nacido el día NUM000 /1971 y con DNI número NUM001 cuya profesión habitual es mozo de almacén, prestó servicios para la empresa SARTON CANARIAS S.A. desde el 16/06/2010 hasta el 08/05/2017.



SEGUNDO.- SARTON CANARIAS S.A. tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales y la gestión económica de las comunes con MUTUA BALEAR, encontrándose al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con el sistema de Seguridad Social.



TERCERO.- El demandante sufrió un accidente de trabajo en fecha 11/05/2015 cuando, al bajarse de la máquina en la que se encontraba trabajando y apoyar el pie en el suelo, lo colocó mal y se le dobló la rodilla derecha, provocándole un tirón muy fuerte en la misma. El actor fue diagnosticado de esguince de rodilla derecha, apreciándose en ecografía muscular un derrame significativo en la rodilla derecha con distensión del receso suprarotuliano y sospecha de lesión intrarticular asociada. El actor inició situación de IT el mismo día del accidente. En fecha 20/05/2015 se le practicó resonancia magnética que reveló una rotura del asa posterior del menisco interno de la rodilla derecha. Se le practicó artroscopia el 04/06/2015, y estuvo acudiendo a rehabilitación hasta que en fecha 02/08/2015 Mutua Balear emitió alta por mejoría.



CUARTO.- En fecha 04/08/2015 se realizó al demandante reconocimiento médico por el servicio de prevención de riesgos laborales de la empresa, que arrojó como conclusión que el demandante era apto con restricciones laborales, debiendo evitar bipedestación prolongada, trabajos que requieran posición de cuclillas permanente y manipulación de cargas superiores a 10 kg.



QUINTO.- En fecha 11/08/2015 Mutua Balear emitió parte de baja por recaída del actor. Se le practicó una nueva resonancia magnética el 19/08/2015 que reveló rotura del asa posterior del menisco interno, pinzamiento femoro rotuliano con probable exóstosis en compartimento externo y bursitis rotuliana. Se le practicó nueva artroscopia el 03/09/2015 en la que se regularizaron restos meniscales internos, se practicó sinovectomía intercondílea y se objetivó horizontalización del ligamento cruzado anterior sin rotura y buena evolución de la condropatía rotuliana. El actor acudió a rehabilitación hasta que fue dado de alta por mejoría el 10/10/2015.



SEXTO.- El actor impugnó el alta médica de 10/10/2015, dando lugar a los autos nº 1163/2015 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Palma, y dictándose sentencia nº 197/2016, de 29/04/2016, que estimó la demanda y declaró el alta indebida.

SÉPTIMO.- Iniciado el correspondiente expediente ante el INSS, en fecha 22/03/2017 se emitió Dictamen Propuesta por el EVI determinando como cuadro clínico residual 'Gonalgia dcha: reintervenida en varias ocasiones. Artroscopia en 2 ocasionesy plastia LCA + extracción MOS por movilización tornillo. Ahora pendiente de RMN rodilla derecha para reevaluación', y como limitaciones orgánicas y funcionales 'Gonalgia dcha tras plastia de LCA + extracción MOS actualmente en RHB', proponiendo la declaración del actor como no afecto a ningún grado de incapacidad.

OCTAVO.- En fecha 23/03/2017 el INSS dictó resolución declarando al actor como no afecto a incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

NOVENO.- Frente a dicha resolución el demandante interpuso reclamación previa, que fue desestimada.

DÉCIMO.- El actor se reincorporó a su puesto de trabajo tras el alta, procediendo la empresa a la adaptación del mismo, realizando funciones propias del departamento de Logística/Almacén evitando la bipedestación y la sedestación prolongadas, trabajos en posición de cuclillas y la manipulación de cargas superiores a 5 kg.

UNDÉCIMO.- El demandante en diciembre de 2015 presentaba gonalgia derecha. Su balance articular era completo. Padecía lesión de LCA rodilla y lesión de menisco interno, así como artrosis de la rodilla derecha.

Se le practicó intervención quirúrgica el 21/12/2015 consistente en plastia de la rodilla derecha y revisión del menisco interno incorporando tejido del banco de tejidos. En noviembre de 2016 el actor acudió nuevamente a los servicios médicos por presentar dolor en la región anterior de la rodilla. En enero de 2017 sufrió una caída en su domicilio, fracturándose la parte ósea anterior de la tibia en la zona del tornillo interferencial, siendo necesario proceder a la retirada del tornillo por lo que hubo de practicarse una nueva cirugía en la rodilla derecha. En los meses posteriores presentó secuelas de dicha fractura, con dolor para el que se practicaron infiltraciones, y sensación de inestabilidad.

DUODÉCIMO.- El demandante en la actualidad presenta inestabilidad y dolor en la articulación de la rodilla derecha, así como en la rodilla izquierda en la que se le ha diagnosticado rotura del menisco interno. Tiene dificultad para subir escaleras y no puede mantener la posición de cuclillas. Su balance articular es simétrico, camina sin ayuda. Se encuentra pendiente de nueva intervención quirúrgica.

DECIMO

TERCERO.- Las tareas que realiza un mozo de almacén son las siguientes: - Transporte y colocación de materiales en los estantes correspondientes, pudiendo ser una colocación manual o mecanizada, utilizando la carretilla elevadora o la carretilla retráctil.

- Preparación de los pedidos durante la jornada para su posterior transporte a la zona de distribución de compras, pudiendo utilizar para ello la carretilla elevadora, traspaleta o los carros.

- Descarga de camiones.

DECIMO

CUARTO.- En caso de estimación de la demanda, la indemnización ascendería a 30.188,18 euros.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Romulo , representado por la Letrada Dª. Cristina Pou Garcías, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social Dª. Ana Belén Mate García, MUTUA BALEAR, representada por la Letrada Dª. Marta Salvá Rosselló, y SARTON CANARIAS S.A., representada por la Letrada Dª. Cecilia Vivó Lorenzo, debo absolver y absuelvo a INSS, TGSS, MUTUA BALEAR y SARTON CANARIAS S.A. de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.



TERCERO.- Contra dicha resolución se formalizó recurso de suplicación por la representación de D. Romulo , que fue impugnado por la representación de Sarton Canarias S.A. .

Fundamentos

PRIMERO. La parte demandante formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se desestimó su demanda en reclamación de una declaración de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

El recurso articula un primer motivo por la vía del artículo 193 b) LRJS para proponer dos modificaciones del relato de hechos probados que pasamos examinar.

En primer lugar, se propone la modificación del cuarto párrafo del hecho probado 11, aunque entendemos que en realidad lo que se pretende es la adición de dos nuevos párrafos, pues el hecho probado 11 tiene un único párrafo. La adición que se propone es la siguiente: El trabajador ha sido intervenido hasta la fecha en cinco ocasiones, concretamente el 4 de junio de 2015 y el 3 de septiembre de 2015, el 3 de noviembre de 2016, el 27 de enero de 2017 y el 11 de octubre de 2018.

Se resume su cuadro clínico: 1.- Artrosis (osteoartrosis) tricompartimental rodilla derecha en grado 3-4 de Kellgren y Lawrence. Antecedentes de cuatro intervenciones en rodilla derecha y plastia de LCA en noviembre de 2016 con área focal de pérdida de cartílago articular en la tróclea femoral, que contacta con el hueso subcondral, y condromalacia grado 3.

Fisuración cartílago cresta rotuliana según descripción RM de fecha 09-04-2017.

2.- Rotura del menisco interno de la rodilla izquierda (pendiente de cirugía).

3.- Reemplazo de LCA rodilla derecha con degeneración mucoide, pendiente de reintervención.

Aceptamos la adición del primero de los párrafos, porque la existencia de tales intervenciones deriva de manera directa de la documental que se señala, pero no podemos aceptar la adición del segundo de los párrafos porque no aporta nada nuevo a las actuaciones a excepción del hecho de que el demandante está pendiente de una intervención. Lo relevante para resolver la cuestión que se nos plantea no son tanto los diagnósticos, para cuya interpretación es necesaria una prueba pericial emitida por quien tiene los conocimientos necesarios a tal fin, sino las limitaciones que de aquellos diagnósticos puedan derivarse.

En segundo lugar, aunque hay una referencia al segundo párrafo del hecho probado 12, entendemos que lo que se propone es que el único párrafo del hecho probado 12 quede redactado del siguiente modo: El demandante en la actualidad presenta inestabilidad y dolor en la articulación de la rodilla derecha, así como en la rodilla izquierda en la que se le ha diagnosticado rotura del menisco interno, tiene dificultad para la bipedestación prolongada, subir escaleras y no puede mantener la posición de cuclillas, así como para la manipulación de cargas superiores a 5 kg. Su balance articular es simétrico, camina sin ayuda. Se encuentra pendiente de una nueva intervención quirúrgica.

Lo que se propone es que se adicionen la limitación para la bipedestación prolongada y para la manipulación de cargas superiores a cinco kilos.

No aceptamos esta modificación porque trata de fundamentarse en el informe que determinó la adaptación del puesto de trabajo, tal como se recoge en el hecho probado 10, donde ya aparece en tales limitaciones, que la juez de instancia da por buenas y por ello dentro de los fundamentos de derecho razona sobre la inexistencia de deambulación y bipedestación prolongada para el ejercicio de la profesión del demandante.



SEGUNDO. Ahora, por la vía del artículo 193 c) LRJS se denuncia infracción de lo establecido en la DT 26 LGSS en relación con los artículos 193 y 194 del mismo texto legal Se sostiene, en síntesis, que las limitaciones que presenta el demandante son tributarias del grado de incapacidad permanente parcial para habitual solicitado en la demanda pues implican una reducción superior al 33% del rendimiento normal para el ejercicio de la profesión de mozo de almacén.

La sala comparte la posición de la parte recurrente y no compartimos en cambio el argumento contenido en la sentencia recurrida conforme al cual para el ejercicio de la profesión de mozo de almacén no se requiere deambulación, ni bipedestación prolongadas, ni adoptar posiciones forzadas de rodilla, lo que sólo ocurriría en otro tipo de profesiones como las de camarero, cocinero, limpiador o camarero de pisos. Tampoco compartimos que el hecho de que el demandante esté pendiente de una nueva intervención quirúrgica sea un obstáculo para declarar la situación de incapacidad permanente.

Respecto de esta última cuestión, como hemos declarado, entre otras, en la sentencia de 29 de marzo de 2019 (RSU 539/2018) el hecho de que existan posibilidades terapéuticas que todavía no han sido exploradas no impide la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente absoluta en recta aplicación del artículo 193.1 LGSS , que establece lo siguiente: La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Como vemos, el hecho de que exista la posibilidad de que el demandante sea sometido a una intervención quirúrgica de resultado incierto no impide su calificación en situación de incapacidad permanente absoluta para su profesión habitual, máxime cuando al haberse agotado el período máximo de duración de la incapacidad temporal esta calificación es obligada cuando persiste la incapacidad para el trabajo en aplicación de lo establecido en el artículo 174.2 LGSS , que establece lo siguiente: Cuando el derecho al subsidio se extinga por el transcurso del período de quinientos cuarenta y cinco días naturales fijado en el apartado anterior, se examinará necesariamente, en el plazo máximo de tres meses, el estado del incapacitado a efectos de su calificación, en el grado de incapacidad permanente que corresponda.

En cuanto a la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, partiendo de lo declarado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 junio 1987, según la cual procede la incapacidad parcial cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad, en nuestra Sentencia de 31 de enero de 2005 dijimos que para establecer la pérdida de rendimiento no es necesario fijar un porcentaje con precisión aritmética, sino que basta que racionalmente pueda inferirse que esa pérdida supera el 33% y que la pérdida de rendimiento no significa necesariamente que no puedan realizarse algunas de las tareas propias de la profesión, incluso todas, basta que se invierta más tiempo en su realización, que el trabajador haya perdido destreza o eficacia, en definitiva, que no se alcance el rendimiento normal, incluso cuando se alcanza igual o parecido resultado podrá existir una incapacidad parcial para la profesión habitual cuando ello es a costa de una mayor penosidad o peligrosidad, pues sabido es que no son exigibles comportamiento heroicos o la asunción de riesgos propios o para terceros.

Esta es, a juicio de la sala, la situación del demandante, pues la limitación para la deambulación y la bipedestación prolongadas, para subir y bajar escaleras, para mantener la posición de cuclillas o para la manipulación de cargas superiores a cinco kilos supone una importante pérdida de rendimiento para el ejercicio de la profesión de mozo de almacén.

En consecuencia, se estima el motivo y con ello el recurso para revocar y deja sin efecto la sentencia recurrida y en su lugar, entrando a resolver la cuestión planteada en la instancia, declarar al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de enfermedad común y con las consecuencias inherentes a tal declaración.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Fallo

Se estima el recurso de suplicación que formula don Romulo contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social número dos de los de esta ciudad el día 20 de mayo de 2019 (autos 839/2017), la cual se revoca y deja sin efecto y, en su lugar, resolviendo la cuestión planteada en la instancia se declara al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de mozo de almacén derivada de enfermedad común y se condena al INSS y la TGSS a estar y pasar por la anterior declaración y a abonar la prestación correspondiente en la cuantía que legalmente proceda.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0329-19 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: IBAN ES55 0049-3569-92-0005001274) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0329-19.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así se acuerda y firma.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo.

Sr. magistrado - ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.