Sentencia SOCIAL Nº 89/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 636/2019 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0046804
Procedimiento Recurso de Suplicación 636/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid Seguridad social 1019/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 89/20-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a once de febrero de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los Recursos de Suplicación 636/2019, formalizados por 1) el letrado D. JOSE MANUEL SUERO DE LA
SIERRA en nombre y representación de Dña. Sabina , y 2) por el Letrado de la Administración de la Seguridad
Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 31/01/2019 dictada por el Juzgado de lo Social
nº 20 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1019/2018, seguidos a instancia de Dña. Sabina
frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en
reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE
RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Doña Sabina , nacida en fecha NUM000 de 1961, se encuentra afiliado al régimen general de la Seguridad Social con número NUM001 .



SEGUNDO.- Su profesión habitual es la dependienta de tienda, estando de alta en la mercantil HENNES & MAURITZ, S.L., desde el 2 de junio de 2008, realizando funciones de descarga de los burros de ropa, colocado de etiquetas en ropa y colocarlas en tienda, atención a clientes y funciones de caja (folio 25 del expediente).



TERCERO.- Estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 22 de septiembre de 2016 al 3 de abril de 2018, por extrasístoles. Fue dada de alta en dicha fecha pro agotamiento del periodo máximo, siendo iniciado un expediente de incapacidad peramente, con prolongación de efectos económicos.



CUARTO.- El informe de síntesis se emite en fecha 21 de marzo de 2018: -Como juicio diagnóstico principal: disritmia cardiaca neom.

-Como diagnóstico: extrasístoles ventriculares de alta densidad sin cardiopatía estructural; polialtralgias; fibromialgia; discopatía degenerativa L5-S1 sin radiculopatía; gonartrosis bilateral; obesidad; SAHOS moderado; epigastralgia; esteatosis hepática.

-Limitaciones: limitada para altos-moderados requerimientos, uso fino de manos, flexoextensiones reiteradas de columna lumbar, permanencias en bipedestación/deambulación prolongadas y estrés importante.

El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió informe propuesta de fecha 3 de abril de 2018 que recoge el cuadro residual del informe de síntesis y propone no calificar a la trabajadora como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

En fecha 11 de mayo de 2018 se dicta resolución que deniega la prestación por incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

(Folios 13 a 32 del expediente).



QUINTO.- Como documento nº22 del ramo actor consta informe pericial.

El informe de endocrinología de 6 de septiembre de 2017 se hace constar: obesidad mórbida en paciente con mucha limitación mecánica por dolores (informe de evaluación).

Al documento 4 aportado en vista obra informe de la unidad del dolor de fecha 21 de julio de 2017: se le explican sus escasas posibilidades terapéuticas por sus múltiples intolerancias farmacológicas, por no encontrar COT posibilidades quirúrgicas y por su fibromialgia y carácter generalizado de sus dolores. El en el juicio diagnóstico se hace constar la citada fibromialgia, que también hace constar el informe de evaluación. Tal situación se mantiene en fecha 12 de abril de 2018 (doc.13 aportado en vista).

A los documentos 5 y 6 aportados en vista se lleva informe de psicología del área de gestión clínica de psiquiatría y salud mental del HUPA de 15 de septiembre de 2016, que hace constar que la actora acude por primera vez a consulta el 12 de noviembre de 2015 derivada por su médico de cabecera por presentar depresión reactiva a problemas de salud. Establece que sigue terapia de apoyo y medicación pautada por su médico de cabecera. Colabora con interés y dado el empeoramiento físico la adaptación está siendo muy difícil. Continúa en seguimiento.

A los documentos 5 y 6 aportados en vista se lleva nuevo informe de psicología del área de gestión clínica de psiquiatría y salud mental del HUPA de 3 de octubre de 2018, con diagnóstico de trastorno de adaptación con alteración mixta de las emociones y de la conducta; trastorno de síntomas somáticos, persistentes y graves.



SEXTO.- La base reguladora alcanza la cantidad de 794,11 euros.

En cuanto a la fecha de efectos, es de 26 de junio de 2018.

Consta baja laboral entre las fechas 22 de septiembre de 2016 al 3 de abril de 2018. La actora está de baja laboral por lumbago expedida por el médico de cabecera en fecha 26 de junio de 2018, constando partes de confirmación de la misma hasta el 3 de enero de 2019, y no percibiendo la prestación de incapacidad temporal (documentación aportada tras diligencia final).

SÉPTIMO.- Se interpone reclamación administrativa previa que es desestimada.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMO EN PARTE la demanda formulada por doña Sabina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y le declaro afecto al grado de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de dependienta, reconociéndole una prestación del 75% de su base reguladora de 794,11 euros, fecha de efectos 26 de junio de 2018.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por las partes, formalizándolos ambas posteriormente. El recurso interpuesto por la entidad gestora fue impugnado por el letrado de la demandante, no habiendo sido impugnado el recurso de la demandante.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 15/07/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11/02/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia completa su convicción probatoria y expresa su razón decisoria en el fundamento de derecho tercero que dice: 'En cuanto al diagnóstico, el INSS en sala se refiere a que es la paciente la que describe los síntomas de la fibromialgia, lo cual es cierto, pero se trata de una característica de eta dolencia. Así, en la unidad del dolor a fecha 21 de julio de 2017, se le explican sus escasas posibilidades terapéuticas por sus múltiples intolerancias farmacológicas, por no encontrar COT posibilidades quirúrgicas y por su fibromialgia y carácter generalizado de sus dolores. El en el juicio diagnóstico se hace constar la citada fibromialgia, que también hace constar el informe de evaluación.

En cuanto a la depresión, no se contempla ni en el informe de evaluación ni en el del EVI, si bien es cierto que, tal y como se ha llevado al hecho probado cuarto, la misma acude desde noviembre de 2015 a consulta, siendo derivada por su médico de cabecera por presentar depresión reactiva a problemas de salud. Iniciada la terapia, en el mes de octubre de 2018 su diagnóstico es el de trastorno de adaptación con alteración mixta de las emociones y de la conducta; trastorno de síntomas somáticos, persistentes y graves. Por tanto, a su patología fisca ha de añadirse la psicológica.

Las propias limitaciones que hace constar el informe de evaluación - limitada para altos-moderados requerimientos, uso fino de manos, flexoextensiones reiteradas de columna lumbar, permanencias en bipedestación/deambulación prolongadas y estrés importante- junto con la patología psiquiátrica, y valorando su mala tolerancia a los fármacos y sus continuos episodios de dolor, la hacen acreedora de la declaración de incapacitada permanente para su profesión habitual.

En cuanto a tal profesión, requiere una constante bipedestación, y atendiendo al profesiograma, los posibles riesgos de la misma incluyen los relacionados con posturas forzadas, posturas mantenidas, manejo de cargas.

La pluripatología que padece la actora le impide desarrollar su trabajo en condiciones adecuadas. El art.196.2 TRLGSS se refiere a la edad, falta de preparación general o especializada y a las circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia como criterios para presumir la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual y, por tanto, para incrementar la pensión al 75%. El complemento ha sido interesado y se reconoce en la presente resolución, pero de lo razonando se descarta la incapacidad permanente en grado de absoluta, toda vez que ningún documento obrante en autos ni valoración médica permite concluir que la actora este incapacitada para toda profesión.'

SEGUNDO: Frente a la referida resolución se alzan ambos litigantes. La Entidad Gestora entiende injustificado el reconocimiento de la invalidez y la actora entiende que debió haberse reconocido una incapacidad permanente absoluta. Ambos recursos resultan improgresables. La demandada formula en primer lugar un motivo fáctico en el que pide que se suprima la referencia a las funciones en el hecho probado segundo que significa no solo confundir la suplicación con una segunda instancia, sino olvidar que la redacción de la sentencia corresponde al juez y no al litigante.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez 'a quo' ( art. 97.2 L.R.J.S.) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88, 92.1, 93.2, 95, etc. L.R.J.S.). El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de 'cognitio' limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' ( art. 193 b) de la citada Ley) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios - ya que el 193 b) de la L.R.J.S., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún 'interés' con el recurso.

En segundo lugar denuncia la infracción del artículo 194 b) de la L.G.S.S. en relación con la Disposición Transitoria 26ª de la misma alegando que la fibromialgia carece de carácter invalidante al no graduarse y que la patología psicológica es compatible con la actividad laboral.

Por su parte la actora articula dos motivos fácticos, también improgresables.

En el primero propone un texto más amplio del párrafo tercero del hecho probado quinto, lo que carece de sentido pues el hecho ya refiere en su integridad por remisión los documentos 5 y 6 que cita ?y obran en autos? y, en segundo lugar, propone un nuevo hecho probado que refleje las conclusiones del informe pericial de la perito que a su instancia informó en la vista judicial. Ello supone prescindir de los límites de la revisión probatoria en esta alzada pues presupone una valoración global que pretende privilegiar cierto informe pericial y además introducir la contradicción en el propio relato histórico pues en realidad la versión del cuadro médico que asume la sentencia es la que concreta en el fundamento de derecho tercero que hemos referido ?que no pierde tal naturaleza de base fáctica del pronunciamiento por su irregularidad formal?.

Y en segundo lugar se denuncia la infracción del artículo 194 apartados 1.c) y 5 de la L.G.S.S.



TERCERO: Debe ratificarse la calificación que efectúa el Juez a quo. Las limitaciones funcionales que detalla ? que son la causa invalidante? no son compatibles con cometidos característicos de su profesión que requiere una constante bipedestación y capacidad relacional, pero no vedan cometidos sedentarios de tipo gubernativo o administrativo que no conlleven tales exigencias por lo que no procede reconocer la incapacidad permanente absoluta que se postula.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Dña. Sabina y por el INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 31/01/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1019/2018, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0636-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0636-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.