Sentencia SOCIAL Nº 89/2020, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 70/2020 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00089/2020

C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47

Tfno:941 296 421

Fax:941 296 597

Correo electrónico:saladelosocial.tsj@larioja.org

NIG:26089 44 4 2019 0001444

Equipo/usuario: BMB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000070 /2020

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000466 /2019

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE Dña Vicenta

ABOGADA:MARIA SOMALO SAN JUAN

RECURRIDOS:MINISTERIO FISCAL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL , SERUNION, S.A.

ABOGADO:, LETRADO DE FOGASA , ANA ISABEL LOPEZ SIERRA , , , ,

Sent. Nº 89-2020

Rec. 70/2020

Ilm a. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :

Presidenta. :

Ilm o. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilm a. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a dieciséis de Julio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 70/2020 interpuesto por Dª Vicenta asistido de la Abogada Dª María Somalo San Juan contra la SENTENCIA nº 57/20 del Juzgado de lo Social nº DOS de Logroño de fecha 24 DE FEBRERO DE 2020 y siendo recurridos SERUNION, S.A. asistido de la Abogada Dª Ana Isabel Lopez Sierra, el FONDO DE GARANTIA SALARIAL asistido del Letrado de Fogasa y el MINISTERIO FISCAL, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. D. CRISTOBAL IRIBAS GENUA.

Antecedentes

PRI MERO.-Según consta en autos, por Dª Vicenta se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número DOS de Logroño, contra SERUNION, S.A., el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y el MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO.

SEG UNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 24 DE FEBRERO DE 2020 recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- La demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada SERUNION S.A. en el centro de trabajo RESIDENCIA DE ANCIANOS DE ARNEDO, con la categoría profesional de gerocultora, contrato indefinido a tiempo parcial desarrollando una jornada de 22,60 horas semanales, con una retribución bruta mensual con inclusión de la parte proporcional de pagas extras de 781,88 euros.

SEGUNDO.- Mediante carta de 9 de agosto de 2019, la empresa notificó a la trabajadora la extinción de su relación laboral por causas objetivas señalando la concurrencia de una ineptitud sobrevenida para el puesto de trabajo, con fecha de efectos del mismo día.

La misiva entregada a la trabajadora era del siguiente tenor:

Por medio de la presente, ponemos en su conocimiento que nuestra Empresa, en base a lo preceptuado en el artículo 52.a) del Estatuto de los Trabajadores , ha tomado la decisión de rescindir su relación laboral con esta entidad atendiendo a causas objetivas, al concurrir una situación de ineptitud sobrevenida con posterioridad a su incorporación a esta Empresa.

Vd. presta servicios en el centro de trabajo Residencia de Ancianos de Amedo, donde ha venido desarrollado las tareas propias de su puesto de trabajo como Gerocultora.

Pues bien, el pasado 2 de agosto de 2019, el Servicio de Vigilancia y la Salud que la Empresa tiene contratado con Quiron Prevención, emitió informe en virtud del cual declara que Usted es NO APTA para desarrollar las tareas inherentes a su puesto de trabajo como Gerocultora, y ello tras haberle realizado reconocimiento médico en fecha 19 de julio de 2019.

Así las cosas, atendiendo a los riesgos inherentes de su puesto de trabajo y al tener que realizar permanente movimientos repetitivos, posturas forzadas y al tener que estar en continuo movimiento, el Servicio de Vigilancia de la Salud contratado por la Empresa con Quirón Prevención considera que, atendiendo a su patología Vd. no es apta para hacer frente al trabajo ordinario de su puesto de trabajo como gerocultora, al tener que levantar, acostar y asear a personas mayores, entre otros aspectos, pues ello implicaría poner en peligro su integridad física y salud

De acuerdo con lo anterior, desde la emisión de) citado informe y con la finalidad de garantizar su seguridad y salud, la Empresa ha estado estudiando la posibilidad de adaptar su puesto de trabajo a su situación, así como las funciones que ha venido desarrollando hasta la fecha, siendo que resulta imposible esta solución, al no poder adaptar el puesto de Gerocultora y por ende realizar sus tareas sin manipular cargas o posturas forzadas, puesto que la gran mayoría de funciones que Vd. realiza conllevan una manipulación manual de cargas, posturas forzadas y movimientos repetitivos, postura en la que Vd. no puede permanecer toda una jornada debido a su patología.

Como alternativa, la Compañía también ha valorado y estudiado la posibilidad de recolocarla en otro puesto de trabajo en el mismo centro de trabajo, o en algún otro centro donde la Empresa presta servicios. No obstante, no se dispone de ningún puesto de trabajo, ni en el mismo centro, ni en otro distinto, que se ajuste a su perfil y formación, y que permita que Vd. pueda estar sentada toda o la mayor parte de su jornada laboral.

A pesar de los esfuerzos realizados por la Empresa, no ha sido posible recolocarla en otro puesto de trabajo ni adaptar las funciones que ha venido desarrollando en el por lo que ante el mantenimiento de las tareas y riesgos que resultan incompatibles con su estado de salud, la Empresa se ve en la necesidad de rescindir su contrato de trabajo.

En consecuencia, al haber sido declarada NO APTA por el servido de Vigilancia y la Salud de Quiron Prevención, y al no existir puesto de trabajo en toda la Compañía que se adapte a su situación, mediante la presente, la Empresa se encuentra la lamentable situación de comunicarle la decisión de proceder a la extinción objetiva de su contrato de trabajo, medida que surtirá efectos a fecha de hoy, 9 de agosto de 2019.Por todo ello y de conformidad con lo previsto en el art. 53. b) del ET , la empresa pone a su disposición mediante cheque la indemnización legal consistente en 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, con el tope de doce mensualidades, que asciende a CINCO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (5.950,86 €).Esta cantidad indemnizatoria se ha calculado teniendo en cuenta la antigüedad que consta a la empresa, esto es, 11.01.2008 que es la que mensualmente se le ha consignado en su Recibo Oficial de Salarios sin que Vd. nada haya objetado al respecto. No obstante, si Vd. contase con una antigüedad en el centro diferente a la consignada, rogamos que en el plazo de 48 horas, notifique al departamento de RRHH de la compañía copia del Informe de su Vida Labora], a los efectos de comprobar la realidad de dicho extremo, y en caso de confirmarse la compañía le abonará de forma inmediata la diferencia en la indemnización según corresponda. En caso de no comunicar nada, la empresa entenderá que Vd. muestra conformidad con la antigüedad reflejada a los efectos del cálculo indemnización.

La liquidación de partes proporcionales y demás devengos que pudieran corresponderle, las tiene igualmente a su disposición en la fecha efectiva del cese mediante cheque bancario.

Por último, la Empresa le comunica que dará traslado de la presente decisión a la representación de los trabajadores, cumpliendo el requisito establecido en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores

TERCERO.- La actora tuvo un accidente laboral en agosto de 2016 siendo intervenida de rotura de Labrum.

En resolución de 27 de abril de 2018 de la Dirección Provincial del INSS la trabajadora fue declarada afecta a lesiones permanentes no invalidantes baremo 72, hombro derecho, limitación de la movilidad conjunta de la articulación en más de un 50%.

Esta resolución fue objeto de impugnación judicial dando lugar a los autos 464/2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad, en los que se dictó sentencia en fecha 6 de marzo de 2019, estimando la demanda y declarando a la actora afecta a una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual.

La anterior resolución fue objeto de recurso de suplicación dictándose resolución por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de en fecha 30 de mayo de 2019 que estimando el recurso declaraba a la trabajadora afecta a una incapacidad permanente parcial.

CUARTO.- La sentencia de primera instancia, cuyo relato de hechos quedo inmodificado tras la suplicación, recogía como patologías de la actora:

- omalgia bilateral.

- síndrome subacromial hombro izquierdo.

Y como limitaciones funcionales las siguientes:

- hombro derecho, no dolor, movilidad activa abducción y extensión de unos 90º aumentado hasta 100-110 de forma pasiva. Rotación externa normal. Rotación interna a nalga contralateral. Limitación de movilidad mayor del 50%.

- hombro izquierdo: balance articular prácticamente completo, con dolor en movimientos forzados y también lo refiere al coger pesos.

QUINTO.- El 19 de julio de 2019 la empresa Quirón prevención, mercantil con la que SERUNION tiene concertado el servicio de prevención de salud, efectúo reconocimiento médico a la demandante tras ausencia prolongada del puesto motivos de salud.

El informe finalizado el 2 de agosto de 2019 declaraba a la actora no apta para el desempeño del puesto de trabajo, recogiéndose como observaciones: las condiciones actuales de la trabajadora no le permiten realizar algunas de las tareas fundamentales de su puesto de trabajo, tareas tales como levantar, acostar y asear a las personas mayores que tiene a su cargo.

SEXTO.- La descripción del puesto de trabajo de la actora es la siguiente:

Llega al lugar de trabajo a las 07.45 hora y se hace el cambio de turno, incidencias de la noche, seguidamente se prepara el carro para el trabajo de la mañana con todo lo necesario; en la planta que le corresponde, se procede a levantar a los abuelos, al baño de los mismos, así como a vestirles. Todo de forma individual. Y posteriormente se dan los desayunos.

Después del desayuno se hacen las camas, parte de la planta de forma individual y parte entre dos personas.

Se vacían los carros de las basuras y de ropa sucia.

Se dan las comidas y se hace el cambio de pañal entre dos personas.

Se acuesta a los abuelos a las siestas, se hace de forma individual.

SÉPTIMO.- En fecha 21 de agosto de 2019 se instó expediente de conciliación previo a la vía judicial celebrándose el acto el 3 de septiembre de 2019 que finalizó con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la demandada que sí constaba citada al acto.

F A L L O: DESESTIMO la demanda presentada por doña Vicenta contra la empresa SERUNION S.A. y en consecuencia DECLARO PROCEDENTE la extinción del contrato de trabajo de la demandante por causas objetivas de fecha de efectos 9 de agosto de 2019 ABSOLVIENDO al demandado de las pretensiones formuladas en su contra.'

TER CERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Dª Vicenta, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha declarado la procedencia de la decisión extintiva del contrato de trabajo de la demandante, por causas objetivas (ineptitud sobrevenida), adoptada por la empresa demandada, por considerar que en el caso presente se cumplen los requisitos que justifican dicha decisión.

Contr a dicha sentencia se interpone por la representación letrada de la actora recurso de suplicación, que articula a través de dos motivos, destinado el primero a la revisión fáctica, al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y el segundo a la censura jurídica sustantiva, por el cauce del apartado c) del mismo artículo y Ley. El recurso de suplicación ha sido impugnado por la representación letrada de la empresa demandada, y el Ministerio Fiscal, mediante escrito de 12 de junio de 2020, ha informado en el sentido de que impugna el recurso e interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, sin argumentación alguna.

SEGUNDO.-En cuanto a la revisión en suplicación de los hechos declarados probados, constantemente ha venido manteniendo esta Sala (por todas, S. de 05/02/2015, rec. 11/2015) los siguientes criterios:

No podemos olvidar que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al juez «a quo», de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional en la medida en que únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el juez de lo social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba.

En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia del juzgado, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio tribunal pudiera hacer de esos mismos elementos de prueba. Así pues, la valoración de la prueba es facultad privativa del órgano judicial de instancia, sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, en tanto en cuanto no se acredite el error del juzgador en su plasmación.

Teniendo en consideración lo expuesto, la viabilidad de la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia debe someterse al cumplimiento de los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sólo si concurren estas exigencias la redacción fáctica de la sentencia recurrida puede modificarse.

TERCERO.-En su primer motivo, la parte recurrente propone la modificación del hecho probado Tercero, en el sentido de adicionar a su último párrafo, en el que la Juez de instancia expresa:'La anterior resolución fue objeto de recurso de suplicación dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja en fecha de 30 de mayo de 2019 que estimando el recurso declaraba a la trabajadora afecta a una incapacidad permanente parcial', el siguiente texto que la recurrente subraya: 'conteniendo el Fundamento de Derecho Tercero de esta última los siguientes extremos:

'(...) De la confrontación de las limitaciones que genera a la actora el cuadro clínico que presenta con los requerimientos de su profesión habitual de Gerocultora, ha de concluirse, tal como se interesa en el motivo, que las lesiones que presenta la demandante no se acreditan de tal gravedad y entidad suficiente como para estimar que incidan en su capacidad funcional hasta el extremo de impedirle desarrollar de un modo completo y definitivo las tareas fundamentales de dicha profesión aunque, sin duda, dificulten, sin en general impedirlas, el ejercicio de algunas de dichas tareas, lo que no impide desempeñar, con rendimiento suficiente, la generalidad de las tareas de esa profesión, aunque alguna concreta no esté capacitada para realizar, por lo que no puede considerarse, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 194.4 de la LGSS , que se encuentre en la situación de Incapacidad Permanente Total al no impedirle su patología las limitaciones funcionales el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual... (...)'.

'(...) Y sobre tal cuestión, ha de estimarse la pretensión subsidiaria de la demanda en aplicación de lo establecido por el art. 194.3 LGSS , en cuanto que la actora presenta una patología en ambos hombros, con las limitaciones que se han señalado, las cuales aunque no impidan el desempeño de la profesión de la actora, sí que hacen deducir que para la realización de tareas habituales y relevantes de la profesión (como son las que requieren una manipulación física del asistido, para levantarlo, vestirlo, lavarlo, ayudarlo... etc), la presencia de tales lesiones hacen más penoso para la trabajadora el desempeño de tales tareas habituales en cuanto que en ellas se exige la movilidad de los hombros, que es lo que tiene afectado la actora ...(...)'.

Apoya su pretensión en la sentencia de esta Sala, dictada el 30 de mayo de 2019, resolviendo recurso de suplicación nº 96/2019, interpuesto por MC MUTUAL, en materia de Incapacidad Permanente derivada de accidente de trabajo, en el que eran recurridos el INSS, la TGSS, la aquí actora y la ahora demandada, sentencia que, revocando la de instancia que había declarado a la actora en situación de incapacidad permanente total, la declaró en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de Auxiliar de Clínica Gerocultora.

El motivo merece ser favorablemente acogido, porque se basa en la propia sentencia de esta Sala a la que se refiere el hecho probado, completando el texto de éste, y aportando mayor claridad a la situación de la actora. A estos efectos, ha de señalarse cómo en el hecho probado Cuarto de la sentencia aquí recurrida se consignan las patologías de la actora consideradas en la sentencia dictada en la instancia y que éstas no fueron modificadas en suplicación, sin que tales patologías aparezcan variadas en el presente proceso de extinción del contrato; y sin que, por otra parte, conste en los autos que las tareas del puesto de trabajo de la actora sean diferentes de las asignadas a su categoría profesional en el Anexo III del Convenio Colectivo de trabajo para la actividad de Residencias Privadas de Personas Mayores de la Comunidad Autónoma de La Rioja para los años 2018 a 2020, que en esta materia se remite al Convenio Nacional, las cuales se detallan en el Grupo 4 del artículo 17 del VII Convenio colectivo marco estatal (BOE de 21/09/2018), de la siguiente manera:

'Gerocultor/a. Es el personal que, bajo la dependencia de la dirección del centro o persona que se determine, tiene como función principal la de asistir y cuidar a las personas usuarias en las actividades de la vida diaria que no puedan realizar por si mismos y efectuar aquellas realizaciones profesionales encaminadas a su atención personal y de su entorno. Desarrollará las funciones que se detallan a continuación así como aquellas que le sean solicitadas y que tengan relación con las mismas y/o con su titulación, habilitación o competencia profesional de acuerdo con los protocolos establecidos.

Apoyar al equipo interdisciplinar en la recepción y acogida de las nuevas personas usuarias colaborando en la adecuación del plan de cuidados individualizado. Realizar intervenciones programadas por el equipo interdisciplinar dirigidas a cubrir las actividades de la vida diaria. Colaborar en la planificación, organización y ejecución de las actividades preventivas, ocupacionales y de ocio. Mantener la higiene personal de las personas usuarias. Realizar la limpieza del botiquín y su contenido, así como del resto de material de índole sanitario o asistencial. Proporcionar y administrar los alimentos al residente facilitando la ingesta en aquellos casos que así lo requieran. Ocuparse de la recepción, distribución y recogida de los alimentos en la habitación de la persona usuaria. Realizar los cambios de postura y aquellos servicios auxiliares que de acuerdo con su preparación técnica le sean encomendados. Colaborar con el servicio de enfermería en la realización de los cambios posturales de las personad encamadas y en las actuaciones que faciliten su exploración y observación. Colaborar con el residente en su preparación para un traslado, efectuando actuaciones de acompañamiento, vigilancia y apoyo. Colaborar con el personal sanitario en la administración de la medicación. Colaborar bajo la supervisión de la enfermera en el cuidado de residentes colostomizados y con sondas, así como en la administración de comida mediante jeringuilla. En ausencia del enfermero podrá hacer la prueba de glucosa, utilizar la vía subcutánea para administrar insulina y heparina a los usuarios, siempre que la dosis y el seguimiento del tratamiento se realice por personal médico o de enfermería. Acompañar al usuario o usuaria en la realización de actividades para facilitar el mantenimiento y mejora de las capacidades físicas y motoras, así como en la realización de actividades programadas, ya sean para citas médicas, excursiones, gestiones, etc., facilitando la participación activa de la persona usuaria en las mismas. Colaborar en la aplicación de técnicas de prevención de accidentes, de acuerdo a los protocolos establecidos y a las indicaciones del superior responsable. Colaborar con el TASOC en la animación y dinamización de la vida diaria de la Institución. Ayudar al usuario y usuaria en la realización de las actividades y ejercicios de mantenimiento y, siguiendo las orientaciones de los profesionales competentes. Sin que en ningún caso suponga la sustitución del personal contratado específicamente para la limpieza habitual, podrá realizar la limpieza e higiene de utensilios, ropa y estancias, cuando en el servicio existan circunstancias que así lo requieran. Apoyar y estimular la comunicación de las personas usuarias favoreciendo su desenvolvimiento diario y su relación social. Colaborar con el equipo interdisciplinar en la integración de los familiares de las personas usuarias en la vida del centro. Guardar absoluto silencio sobre la patología y el plan de cuidados individualizado del personal usuario, así como de cualquier asunto referente a su intimidad, y siempre actuará en coordinación y bajo la responsabilidad de profesionales de quienes dependan directamente. Efectuar la limpieza y mantenimiento de los enseres de los usuarios, colaborar en mantener ordenadas las habitaciones, recoger la ropa, llevarla a la lavandería, encargarse de la ropa personal de los usuarios y hacer las camas en función de las necesidades de cada usuario de acuerdo a los criterios de calidad establecidos, con la lencería limpia, ausencia de arrugas y humedad, en la posición adecuada, con especial atención a los pliegues corporales y otras zonas de especial riesgo, respetando la intimidad del usuario. Comunicar las incidencias que se produzcan sobre la salud de los/las usuarios/as. Observar y registrar en el libro de incidencias cualquier cambio de comportamiento y/o físico detectado. Dispondrán de la titulación o habilitación requerida y/o experiencia precisa para el desarrollo de sus funciones en función de lo regulado en la normativa vigente'.De tal manera que las consideraciones efectuadas por la Sala en su sentencia, de 30 de mayo de 2019, relacionando las limitaciones físicas de la actora con los requerimientos de las tareas de su profesión habitual a efectos de declararle en situación de incapacidad permanente parcial, son perfectamente válidas a los efectos de analizar las mismas lesiones en relación con su capacidad física residual para el cumplimiento de las funciones de su puesto de trabajo.

Todo ello conduce a la estimación del motivo.

CUARTO.-Ya en vía de censura jurídica sustantiva, por el cauce que autoriza el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el Segundo y último motivo denuncia la infracción del artículo 52.a) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los arts. 22 y 25 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, 'así como la jurisprudencia del TS dictada en aplicación e interpretación de dichos preceptos normativos en relación a las actividades compatibles y aptitud de un puesto de trabajo en el ámbito de la figura de la ineptitud sobrevenida y el despido objetivo', aun cuando no cita la recurrente sentencia alguna.

Plantea, en síntesis, en el motivo los siguientes argumentos: 1. Que 'la decisión extintiva de la empresa se sirve única y exclusivamente de una información del servicio de prevención ajeno, que ha calificado a la actora como NO APTA, cuando la propia administración de la seguridad social concluyó la no afectación de la actora a ningún grado de incapacidad, siendo esta misma Sala a la que nos dirigimos que, revocando la afectación de la actora IP en grado de Total para su profesión de Gerocultora, la declara afecta a Incapacidad permanente en grado de Parcial'. 2. Con respecto a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, 'y en virtud del contenido de los artículos 22 y 25 de dicha norma, la empresa no solo ha de probar la concurrencia de la ineptitud sino también la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones del trabajador/a. Y a este respecto, se puede afirmar que la demandada no acreditado, ni siquiera intentado acreditar y ninguna prueba se ha practicado por la empresa al respecto, que el puesto de trabajo haya sido objeto de adaptación ni que fuera imposible reubicar a la actora en otro puesto de trabajo'.

Como recientemente ha señalado la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León (Valladolid) en Sentencia de 11 de marzo de 2020 (rec. 38/2020): 'Sobre la ineptitud sobrevenida como causa de fundamentación del despido objetivo, cabe decir, como lo hace la doctrina, que efectivamente el contrato de trabajo podrá extinguirse 'por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa' ( art. 52.a ET). La ineptitud implica la ausencia en el trabajador de las condiciones necesarias para desempeñar el trabajo que le corresponde. En cuanto al desarrollo de la relación laboral, repercute en una disminución del rendimiento. La jurisprudencia entiende por ineptitud una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tienen su origen en la persona del trabajador, bien por la falta de preparación o actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo -rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.-. No se incluyen dentro de este concepto de ineptitud los supuestos de incompatibilidad sobrevenida para la realización del trabajo por aplicación de una norma legal ( STS 2-5-1990 (RJ 1990, 3937)).

En todo caso, la ineptitud debe ser probada por el empresario, correspondiendo al trabajador la prueba de su aptitud, o que aquélla era conocida o consentida por el empresario. La ineptitud debe ser imputable al trabajador, permanente y afectar a las tareas esenciales del trabajador.

La jurisprudencia ha declarado que la ineptitud debe ser permanente y no meramente circunstancial; imputable al trabajador y no achacable a defectuosos medios de trabajo; verdadera y no disimulada -ya que ésta se integraría en otro tipo de falta general-, o sea, referida al conjunto o por lo menos a la principal de las tareas encomendadas; de suficiente entidad, es decir, una aptitud apreciable inferior a la media normal; y, sobre todo, independiente de la voluntad, no debida a un actuar deliberado y consciente del sujeto, aunque sí en ocasiones a abulia o descuido ( STS 14-7-1982 (RJ 1982, 4613).

La ineptitud, en consecuencia, supone una disminución del rendimiento y, por ello, hay que diferenciarla de otros supuestos que también suponen una disminución del rendimiento. Éstos son los casos de: A) La invalidez permanente, que es causa autónoma de extinción conforme al art. 49.e) ET. B) La incapacidad temporal es un supuesto de suspensión ( STSJ Valencia 9-11-1995 (AS 1995, 4207)). C) La disminución continuada y voluntaria del rendimiento normal o pactado que es causa de despido disciplinario ( art. 54.2.e ET).

El art. 52.a) ET hace referencia a las condiciones profesionales subjetivas que el trabajador ha de reunir en orden al desempeño normal de su actividad, de modo que la aducida ineptitud como causa extintiva de la relación contractual, determinante en definitiva de la inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona (así, STS 2-5-1990), conlleva la concurrencia de determinados requisitos o condiciones inexcusables para su apreciación (por ejemplo ha de revestir cierto grado determinante de una aptitud inferior a la media normal, imputable al trabajador y de carácter permanente), todos ellos relativos a las tareas propias que constituyen el trabajo encomendado'.

Pues bien, en el presente caso, según se deduce del relato fáctico de la sentencia recurrida, 'La actora tuvo un accidente laboral en agosto de 2016 siendo intervenida de rotura de Labrum. En resolución de 27 de abril de 2018 de la Dirección Provincial del INSS la trabajadora fue declarada afecta a lesiones permanentes no invalidantes baremo 72, hombro derecho, limitación de la movilidad conjunta de la articulación en más de un 50%. Esta resolución fue objeto de impugnación judicial dando lugar a los autos 464/2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad, en los que se dictó sentencia en fecha 6 de marzo de 2019 , estimando la demanda y declarando a la actora afecta a una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual. La anterior resolución fue objeto de recurso de suplicación dictándose resolución por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de fecha 30 de mayo de 2019 que estimando el recurso declaraba a la trabajadora afecta a una incapacidad permanente parcial'. -Hp 3º-.

'El 19 de julio de 2019 la empresa Quirón prevención, mercantil con la que SERUNION tiene concertado el servicio de prevención de salud, efectúo reconocimiento médico a la demandante tras ausencia prolongada del puesto motivos de salud. El informe finalizado el 2 de agosto de 2019 declaraba a la actora no apta para el desempeño del puesto de trabajo, recogiéndose como observaciones: las condiciones actuales de la trabajadora no le permiten realizar algunas de las tareas fundamentales de su puesto de trabajo, tareas tales como levantar, acostar y asear a las personas mayores que tiene a su cargo'. -Hp 5º-.

Tanto el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en su resolución de 27 de abril de 2018, como esta Sala en su citada sentencia de 30 de mayo de 2019, resolviendo recurso de suplicación interpuesto por MC MUTUAL, no consideraron a la actora, presentando las mismas secuelas que en la actualidad padece, incapacitada para las tareas fundamentales de su profesión habitual de Auxiliar de Clínica Gerocultora.

Cierto es que la Sala, en sintonía con doctrina consolidada del Tribunal Supremo aplicando el artículo 194.3 y 4 de la LGSS, mantiene que 'la incapacidad permanente total -y la parcial- se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa', yque 'las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa, sin son diferentes de aquéllas y que han sido precisamente el objeto de aseguramiento'(sirva por todas la Sentencia nº 123/2019, de 6 de junio de 2019). Pero no es menos cierto que, en el presente caso, la descripción del puesto de trabajo que la Juzgadora de instancia efectúa en el hecho probado sexto, no difiere sustancialmente de las tareas asignadas a la profesión de Gerocultora en el convenio colectivo del sector, transcritas en el fundamento anterior. Con independencia de que la empresa pueda adaptar el puesto, además de con medios auxiliares para facilitar el trabajo, como grúas, con los que ya cuenta según el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, ampliando la colaboración entre las trabajadoras del mismo turno en aquellas tareas más exigentes, que, según el hecho probado sexto, a veces se realizan 'de forma individual' y otras 'entre dos personas'.

La Sala considera, por tanto, que, no habiendo sustancial variación de las patologías y secuelas de la actora con las que determinaron su declaración de incapacidad permanente parcial, no está justificada la extinción del contrato de la actora por ineptitud sobrevenida, que, por tanto debe ser declarada improcedente.

El Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores dispone en su artículo 53, bajo el epígrafe'Forma y efectos de la extinción por causas objetivas', en su apartado 5 : 'La calificación por la autoridad judicial de la nulidad, procedencia o improcedencia de la decisión extintiva producirá iguales efectos que los indicados para el despido disciplinario, con las siguientes modificaciones:

a) En caso de procedencia, el trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista en el apartado 1, consolidándola de haberla recibido, y se entenderá en situación de desempleo por causa a él no imputable.

b) Si la extinción se declara improcedente y el empresario procede a la readmisión, el trabajador habrá de reintegrarle la indemnización percibida. En caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de esta el importe de dicha indemnización'.

La declaración de improcedencia de la extinción del contrato de la actora por ineptitud sobrevenida, efectuada el 9 de agosto de 2019, implica que la empresa demandada habrá de optar entre readmitirla en su puesto de trabajo en las mismas condiciones previas a la misma, con abono de los salarios de tramitación, o indemnizarle en una suma equivalente a 33 días por año de servicios, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año, de su salario diario declarado probado, deducida la indemnización percibida, y en caso de readmisión debiendo ser devuelta dicha indemnización.

QUINTO.-En coherencia con cuanto se ha expresado, procede estimar en su totalidad el recurso de suplicación interpuesto, revocar la sentencia recurrida y, declarando la improcedencia de la extinción del contrato efectuada el 9 de agosto de 2019, condenar a la empresa demandada a optar en el plazo de cinco días entre la readmisión a la trabajadora en su puesto de trabajo y abono de los salarios de tramitación, con devolución por ésta de la indemnización percibida por despido objetivo, o indemnizarle en una suma equivalente a 33 días de salario por año de servicios, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades y deducida la indemnización percibida por despido objetivo.

Conforme a lo dispuesto en el artículos 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede pronunciamiento sobre imposición de costas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Vicenta, frente a la sentencia dictada el 24 de febrero de 2020 por el Juzgado de lo Social número Dos de Logroño, en autos nº 466/2019, seguidos a su instancia contra la empresa SERUNIÓN, S.A., y el FOGASA, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre DESPIDO, y en consecuencia:

1. Revocamos la citada sentencia dictada en la instancia.

2. Declaramos la improcedencia de la extinción del contrato efectuada el 9 de septiembre de 2019 con efectos de la misma fecha.

3. Condenamos a la empresa SERUNIÓN, S.A. a ejercitar la opción en el plazo de cinco días entre la readmisión a la trabajadora demandante en su puesto de trabajo y abono de los salarios de tramitación, con devolución por ésta de la indemnización percibida por despido objetivo, o indemnizarle en una suma equivalente a 33 días de salario por año de servicios, prorrat eándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades y deducida la indemnización percibida por despido objetivo, advirtiéndole que de no efectuarse la opción en dicho plazo, se entiende que opta por la readmisión.

4. Sin que haya de efectuarse pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDERse hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0070-2020, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66- 0070-2020.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./

PUB LICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente,Ilmo. Sr. D. CRISTOBAL IRIBAS GENUA,celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

DILIGENCIA