Sentencia SOCIAL Nº 890/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 331/2018 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00890/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0003232
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000331 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000539 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Norberto
ABOGADO/A: LUCIA ALVAREZ MENENDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FONTANERIA LA JOECARA, SL , MC MUTUAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , IGNACIO IZQUIERDO VAZQUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 890/18
En OVIEDO, a cinco de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000331/2018, formalizado por la LETRADA DªLUCIA ALVAREZ
MENÉNDEZ en nombre y representación de D. Norberto , contra la sentencia número 630/2017 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000539/2017,
seguidos a instancia de D. Norberto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FONTANERIA LA JOECARA, SL y MC MUTUAL,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Norberto presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FONTANERIA LA JOECARA SL y MC MUTUAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 630/2017, de fecha cinco de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- El trabajador D. Norberto , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1969, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 . Su profesión habitual era la de Oficial 1ª fontanero calefactor.

2º .- El 4 de febrero de 2016 sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios por cuenta de la empresa codemandada FONTANERÍA LA JOECARA S.L., que tenía concertado el aseguramiento de las contingencias profesionales con la Mutua MC MUTUAL (f/23ss). La empresa esta al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social (f/34). Fue alta por la Mutua por propuesta de invalidez el 23 de enero de 2017 (f/27).

3º.- Previa tramitación del expediente correspondiente, en virtud de resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15 de marzo de 2017, que hizo suyo el informe-propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades en su reunión de la fecha 21 de febrero de 2017 (F/18), fue declarado en situación de Invalidez Permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, revisable a partir del 21/2/2018, siendo las dolencias que determinaron tal declaración : 'Politraumatismo. Fractura inestable de pelvis D, fracturas costales múltiples, fracturas apófisis transversas L3-L4-L5 y fractura conminuta de epífisis distal de radio D y diafisaria de cúbito D', con derecho a la prestación correspondiente sobre la base reguladora de 1.765,77 euros mensuales (55%), en 12 pagas anuales, siendo declarada la Mutua responsable del 100% (f/59).

4º.- Disconforme, al considerar que era acreedor de la declaración de Incapacidad permanente en grado de Absoluta, pues entendía que las dolencias que padecía habían sido minusvaloradas, el actor interpuso la preceptiva reclamación previa. Fue desestimada por resolución de 27 de abril de 2017, manteniendo el grado de incapacidad reconocido.

5º.- Agotada la vía administrativa, formuló la presente demanda en vía jurisdiccional.

6º.- El actor sufrió un accidente de trabajo el 4 de febrero de 2016, al caer de un andamio, con politraumatismos. Fue diagnosticado en HUCA de Fractura inestable de pelvis D, fracturas costales múltiples, fracturas apófisis transversas L3- L4-L5 y fractura conminuta de epífisis distal de radio D y diafisaria de cúbito D, Fue intervenido quirúrgicamente en varias ocasiones, se le pautó tratamiento ortopédico y realizó rehabilitación. Controlado estrechamente por los Servicios Médico de la Mutua, el 23 de enero de 2017 fue alta por informe de invalidez por lesión alta del nervio ciático con mayor afectación del componente CPE que determina una alteración en la marcha así como la pérdida de fuerza, tono , sensibilidad en territorio inervado por el citado nervio. Las limitaciones que presenta en el miembro superior derecho (rector) en codo, caro, y dedos son inferiores al 50%.

En la exploración realizada por el médico del Equipo de Valoración de Incapacidades: diestro, porta muleta y ortesis antiequino tipo rancho de los amigos. Posible la deambulación autónoma, claudicante a expensas del miembro inferior izquierdo con marcha artefactada por elevación de Rodilla derecha. Cadera derecha, con molestias a las rotaciones, sin déficits. Tobillo derecho, abolida la flexión y extensión. Codo derecho, con flexión 100º, extensión +10º, supinación 0º, pronación 60º. Carpo derecho, con flexión y extensión de 40%. Puño incompleto a expensas de 3º y 4º dedo mano derecha, faltando 1 cm para puño completo. Estática y Dinámica vertebral conservada. Reflejos osteotendinososo. Aquileo derecho ausente, rotuliano derecho presente. Hipotrofia global de muslo y pierna derecha (compartimiento anterolateral) fuerza disminuida en tibial anterior y peroneos. Hipoestesia e hipoalgesia en territorio peroneo superficial.

Puede existir limitación para elevados requerimientos de deambulación, bipedestación, trabajos en cuclillas, mantener posturas incómodas de forma reiterada o por largos periodos.

7º.- La Base reguladora de prestaciones asciende a 1.765,77 euros mensuales, existiendo conformidad de las partes al respecto. La fecha de efectos es el 21 de febrero de 2017.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Norberto contra EL instituto nacional de la seguridad sociaL Y LA Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua MC MUTUAL, y la empresa fontanería la joécara s.l. debo absolver a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Norberto formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de febrero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, el demandante, fontanero de profesión, afiliado al régimen general de la Seguridad Social, impugno la resolución dictada el 15 de marzo de 2017 por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que declaraba al trabajador afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo y le reconocía el derecho a percibir la correspondiente prestación económica con arreglo a una base reguladora de 1.765,77 euros, con la pretensión de que el grado reconocido fuera el de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio.

Frente a la sentencia de instancia que, confirmando la resolución administrativa, declara que el actor no se halla afecto de incapacidad permanente en el grado solicitado, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100 % de su base reguladora.

Segundo.- En sede de censura jurídica denuncia el Letrado recurrente la infracción por errónea interpretación, de lo dispuesto en los artículos 136 y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, (habrá que entender que quiso referirse a los Arts. 193 y 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), por considerar que la situación clínica que presenta su patrocinado le impide desarrollar cualquier actividad laboral, pues aquel siniestro laboral dejo en el paciente una serie de secuelas físicas que afectan al hemicuerpo derecho, viniendo obligado al uso de un bastón para realizar sus desplazamientos, teniendo asimismo dificultades para hacer pinza y puño con la mano rectora a la par que sufre una fuerte rigidez en el codo derecho lo que le impide de hecho llevar a cabo una actividad profesional normalizada.

Las secuelas de aquel siniestro laboral, padecido por el actor el día 4 de febrero de 2016, se concretan, tras las sucesivas intervenciones quirúrgicas y el correspondiente proceso rehabilitador, en: lesión neurológica del nervio ciático poplíteo externo que determina una alteración de al marcha, así como la pérdida de fuerza, tono y sensibilidad en territorio inervado por el ciático; abolidas la flexión y la extensión del tobillo derecho; rigidez en codo derecho cifrada en: flexión 100º (normal 160). Extensión +10º (normal 160). Pronación 60º grados (normal 90). Supinación 0º (normal 90). Carpo derecho con flexión y extensión de 40º (normal 90 y 70 respectivamente). Puño incompleto a expensa de 3º y 4º dedo, a falta de un centímetro.

El art. 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3-1989 ): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

El art. 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción, por la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal , define la incapacidad permanente absoluta como aquélla que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Mantiene la jurisprudencia que el grado absoluto de la invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no sea capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo ( STS 9-3-1989 ). 'En este sentido de interpretación jurídica es dable recordar que la realización de un quehacer asalariado implica circunstancias contextuales que han de ser analizadas bajo la luz de una ya inveterada doctrina jurisprudencial, que mantiene que a nuestro sistema de Seguridad Social -por el carácter esencialmente profesional de la protección invalidante- lo que le interesa es la valoración de la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas por definitivas permiten al afectado, entendido ello como la posibilidad real de poder desarrollar una actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, con el rendimiento suficiente y esfuerzo normal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1989 ), sin exigencia por tanto de un esfuerzo superior o especial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1979 [RJ 19793551 ], 21 de febrero de 1981 o 22 de septiembre de 1989 , por ejemplo), prestada la actividad con la necesaria profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia exigibles en todo trabajo (según Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1989 o 7 de marzo de 1990 ), por tanto, de modo continuo y durante toda una jornada laboral ordinaria (v.gr. en Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1989 o de 23 de febrero de 1990 '.

Tercero.- Partiendo del estado residual que se deja descrito, hay que concluir que dicho cuadro clínico no posee entidad suficiente ni hace acreedor a quien lo padece de una incapacidad permanente, en el grado de absoluta. Efectivamente el Reglamento de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956 que, pese a su derogación, tiene muy apreciable valor orientativo; el precitado valor de la Sección 1ª del Capítulo IV (arts 37 - 41 ) del Reglamento ha sido judicialmente reconocido con reiteración ( SSTS de 26 de febrero de 1987 , 25 de marzo y 9 de mayo de 1988 o 23 de enero de 1990 , entre otras) de modo que ha venido sirviendo como criterio interpretativo a los órganos de la jurisdicción social a la hora de la valoración de las residuales de un accidente de trabajo, apareciendo en el art 38.b) de esa norma que constituye incapacidad permanente total (IPT) la pérdida de la extremidad superior izquierda en su totalidad o en sus partes esenciales, considerándose como tales la mano o los dedos de la mano en su totalidad.

El Art. 41 calificaba como incapacidad absoluta: a) La pérdida total, o en sus partes esenciales, de las dos extremidades superiores o inferiores, de una extremidad superior y otra inferior o de la extremidad superior derecha en su totalidad, conceptuándose como partes esenciales la mano y el pie. b) La pérdida de movimiento, análoga a la mutilación de las extremidades, en las mismas condiciones indicadas en el apartado anterior'. La doctrina es unánime al indicar que las previsiones referidas sobre el miembro derecho han de ser puestas en relación con el brazo rector en quienes ostenten cualidad de zurdo ( STSJ Galicia 24-11-2000 ).

Sin embargo, al presente no se justifica una pérdida de movimiento, análoga a la mutilación ni en la extremidad inferior derecha, sino que la marcha es autónoma aunque claudicante, precisando una ortesis tipo rancho de los amigos en el tobillo derecho y el auxilio de un bastón ingles con el que ampliar la base de sustentación. Como nos informa la resolución de instancia, la marcha con claudicación y apoyo en un bastón son datos impeditivos para el reconocimiento de la invalidez en las profesiones exigentes de correcta deambulación o bipedestación, de modo que puede afirmarse que éstas llegan a ser impeditivas de las labores que constituyen el núcleo de un trabajo como el desempeñado por el actor (oficial de primera fontanero). Ahora bien, como regla general, las limitaciones, siquiera graves al desplazamiento, no justifican el reconocimiento del grado cuando existe posibilidad de desplazamiento autónomo (muletas o bastones ingleses, como es el caso) aunque sea dificultoso, pues a fin de cuentas, la principal de las consecuencias funcionales de la marcha con bastón, es la imposibilidad de realizar trabajos que requieran desplazamientos permanentes o de distancias importantes, pero no otro tipo de cometidos, como esta Sala u otras han expuesto en distintas ocasiones.

La anterior conclusión no queda empañada por las limitaciones definidas para la extremidad superior derecha, bien que la misma es la rectora, pues no se puede obviar aquella doctrina de esta Sala (SSTSJ- Asturias de de 19 de junio de 2009 y 5 de diciembre de 2008) respecto de la virtualidad invalidante de las lesiones en la mano, codos y hombros y relativa a que en profesionales de oficio, se halla conectada a la disfuncionalidad o pérdida de más de un 50 % en la movilidad para el reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado parcial, aunque tal merma tenga como referencia una profesión bimanual y exigente de buena actitud en extremidades superiores; lo que, como se ha visto, no es el caso por lo que habrá que concluir que el asegurado, en modo alguno, se encuentra incapacitada permanentemente en el grado de absoluto, siquiera lo sea en consideración conjunta con la otra limitación analizada, en cuanto dichas dolencias no son de la suficiente entidad como para incapacitarlo para toda profesión u oficio, al restarle al beneficiario una capacidad residual suficiente con relación a las tareas fundamentales de otras actividades profesionales incluso con requerimientos de bimanualidad, visto que hace pinza y completa puño con tres dedos.

En suma, ni la afectación neurológica de la extremidad inferior derecha descrita ni la rigidez de la extremidad superior derecha que la acompaña, son invalidantes en términos de anular las facultades del demandante para consumar con cierta eficacia los componentes de una de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral de modo que, fuera del que fue su empleo habitual, puede seguir realizando otras posibles dentro del empleo retribuido, ya que no presenta una reducción de su capacidad laboral a límites tales que sea irrelevante en orden al empleo retribuido, circunstancias que precisa el precepto que invoca como infringido en el recurso, por lo que no concurre la infracción de normas denunciada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección Letrada de D. Norberto contra la sentencia de 5 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo en los autos núm. 539/2017, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'MC MUTUAL' y la empresa 'FONTANERIA LA JOÉCARA S.L.', en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.2 , 4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €;).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y también el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Ingreso capital coste o consignación importe condena Conforme al artículo 230.2. a ) y b) LRJS si la recurrente fuere la Mutua u otra parte obligada al pago de prestaciones o de recargo por falta de medidas de seguridad, debe ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que fue condenada con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso; dicho ingreso ha de efectuarse en el plazo de cinco días desde que sea requerida por esta Sala.

Cuando no proceda el ingreso del capital coste o del importe de la prestación el condenado debe consignar la cantidad de condena -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social-, en la citada cuenta (especificando que se trata de consignación), y por separado del depósito citado; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

De esta consignación están exentos los antes citados como exentos de constituir el depósito y los referenciados en el artículo 229.4.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.