Sentencia SOCIAL Nº 890/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3134/2019 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00890/2020

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33024 44 4 2019 0000715

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003134 /2019

Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 177/2019

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

RECURRIDO/S D/ña: Dionisio

GRADUADO/A SOCIAL:BEATRIZ IGLESIAS MARTINEZ

Sentencia núm. 890/2020

En OVIEDO, a doce de junio de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 3134/2019, formalizado por el Letrado de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 405/2019 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 177/2019, seguido a instancia de D. Dionisio, representado por la Graduada Social Dª Beatriz Iglesias Martínez frente al citado organismo recurrente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Dionisio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 405/2019, de fecha veintiocho de octubre de dos mil diecinueve.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El actor nacido el NUM000 de 1956 solicitó a partir de 19 de diciembre de 2018 una Jubilación Parcial como consecuencia de una certificación sobre Jubilación Parcial emitida por su empresa INDUSTRIAL DE ACABADOS S.A. de reducir su jornada de trabajo y suscribir un contrato a tiempo parcial del 25% de jornada con la citada empresa.

2º.-El trabajador acredita una total de 14.804 días cotizados (38,2 años, desde el 10 de marzo de 1975 hasta el 19 de diciembre de 2018). En el período de 25 de junio de 2008 hasta la solicitud de Jubilación Parcial prestó servicios en la empresa INDUSTRIAL DE ACABADOS SA como trabajador fijo discontinuo, a tiempo completo y sin fecha concreta, intermitente anual.

3º.-Dicha solicitud fue denegada en resolución de 21 de enero de 2019.

Presentó reclamación previa siendo desestimada en fecha 19 de marzo de 2019.

4º.-Se fija la base reguladora de común acuerdo en 1407,33 euros y la fecha de efectos a la del contrato de relevo.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimo la demanda presentada por D. Dionisio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando su derecho al acceso a la Jubilación Parcial con efectos desde el contrato de relevo y con una base reguladora de 1.407,33 euros.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 30 de diciembre de 2019.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de marzo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-Es objeto de la pretensión desarrollada en este procedimiento que se declare el derecho del actor a acceder a la jubilación parcial en el porcentaje solicitado del 75% con efectos desde el 20 de diciembre de 2018 y se condene a la Entidad demandada a estar y pasar por tal declaración.

La sentencia del Juzgado de lo Social de núm. 4 de Gijón de 28 de octubre de 2019, resuelve acoger el planteamiento de la demandante y, estimando la demanda, reconoció el derecho del actor a acceder a la jubilación parcial con arreglo a una base reguladora de 1.407,33 euros con efectos desde la fecha de celebración del contrato de relevo, y, frente a esta resolución judicial, se alza en suplicación la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, a fin de que, previa la revocación de la resolución de instancia, se absuelva a la Entidad Gestora de los pedimentos formulados en su contra.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada del trabajador, D. Dionisio, para interesar su íntegra desestimación y la confirmación de la resolución impugnada.

Segundo.-Denuncia la Letrado recurrente, en el primer motivo del recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del Art. 193 de la Ley 36/2011, la infracción, por interpretación errónea, de lo establecido en el Art. 166 de la LGSS/1994, en la redacción anterior a la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, en relación con la modificación introducida por el Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, así como de los Arts. 12 y 15.8 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por RD-Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, Disposición transitoria cuarta de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre y Art. 1 del R.D. 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial.

Alega, en sustancia, que el demandante mantiene una relación laboral de carácter fijo discontinuo, por lo que no puede ser considerado como un trabajador a tiempo completo en los términos exigidos por la legislación laboral para acceder a la pensión de jubilación parcial, habida cuenta que el Art. 1 del RD 1131/2002 considera como trabajadores a tiempo parcial tanto a los trabajadores fijos discontinuos y periódicos del Art. 12 del ET como a los fijos discontinuos en fechas inciertas del Art. 15.8 del mismo texto legal.

La Disposición transitoria cuarta de la Ley General de la Seguridad Social, determina, en su apartado 6, que:

'Se seguirá aplicando la regulación para la modalidad de jubilación parcial con simultánea celebración de contrato de relevo, vigente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto,de actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a pensiones causadas antes del 1 de enero de 2023, siempre y cuando se acredite el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Que el trabajador que solicite el acceso a la jubilación parcial realice directamente funciones que requieran esfuerzo físico o alto grado de atención en tareas de fabricación, elaboración o transformación, así como en las de montaje, puesta en funcionamiento, mantenimiento y reparación especializados de maquinaria y equipo industrial en empresas clasificadas como industria manufacturera.

b) Que el trabajador que solicite el acceso a la jubilación parcial acredite un período de antigüedad en la empresa de, al menos, seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto, se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, o en empresas pertenecientes al mismo grupo.

c) Que en el momento del hecho causante de la jubilación parcial el porcentaje de trabajadores en la empresa cuyo contrato de trabajo lo sea por tiempo indefinido, supere el 70 por ciento del total de los trabajadores de su plantilla.

d) Que la reducción de la jornada de trabajo del jubilado parcial se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 67 por ciento, o del 80 por ciento para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida. Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

e) Que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la del trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial.

f) Que se acredite un período de cotización de treinta y tres años en la fecha del hecho causante de la jubilación parcial, sin que a estos efectos se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, solo se computará el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año.'.

El artículo 4 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social introdujo una modificación sustancial en el artículo 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social, con efectos desde el 1 de enero de 2.008, con arreglo a la cual ese precepto quedaba redactado de la siguiente forma:

'2. Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el art. 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos:

a) Haber cumplido la edad de 61 años, o de 60 si se trata de los trabajadores a que se refiere la norma 2ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera , sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

b) Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el art. 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o en empresas pertenecientes al mismo grupo.

c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 75 por ciento, o del 85 por ciento para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida y se acrediten, en el momento del hecho causante, seis años de antigüedad en la empresa y 30 años de cotización a la Seguridad Social, computados ambos en los términos previstos en las letras b) y d). Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

d) Acreditar un período previo de cotización de 30 años, sin que, a estos efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias.

e) Que, en los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo de éste no pueda ser el mismo o uno similar que el que vaya a desarrollar el trabajador relevista, exista una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento de la base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial. Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial.

f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años'.

En lo que al presente recurso importa, la principal modificación que introdujo la ley fue la que determinó que para acceder a la jubilación parcial, cuando se trate de un beneficiario con menos de 65 años, se requiere que el sujeto se halle vinculado con una relación de trabajo a tiempo completo, pues en la redacción anterior del precepto no se exigía tal requisito.

Interpretando dicho precepto la STS de 12 de abril de 2011 (rec. 1872/2010) analiza la naturaleza del contrato de trabajo fijo discontinuo que se repite en fechas ciertas, y concluye que en el supuesto allí debatido la actora no cumplía con el requisito de estar contratada a tiempo completo para acceder a la jubilación anticipada parcial: 'en primer lugar, porque el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores, norma específica para la situación de la demandante, atribuye directamente a esa modalidad de contrato la naturaleza de actividad a tiempo parcial, cuando establece que 'a los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato parcial celebrado por tiempo indefinido'. En segundo lugar, porque esa disposición resulta plenamente coherente con el propio número primero del artículo 12.1 ET cuando se regula el contrato a tiempo parcial como aquél en el que 'se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable', de manera que si en cómputo anual en doce meses se lleva a cabo la actividad durante diez, la misma no puede alcanzar la condición de trabajo a tiempo completo, sino parcial. Además, tal y como razona la sentencia de instancia, el número 3 del artículo 12 ET corrobora lo anterior cuando atribuye al contrato a tiempo parcial la condición de indefinido en aquellos casos en que se haya concertado para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa.'.

La figura del contrato fijodiscontinuo, dada su peculiaridad, ha sido objeto de diversas modificaciones. Así, en el ET de 1980 estuvo regulado en el Art. 15.6 dentro de los contratos de duración determinada.

Con posterioridad, el RD-Ley 18/1993, de 3 de diciembre, de medidas urgentes para el fomento de la ocupación derogó el Art. 15.6 ET, con lo que el contrato de trabajo fijo discontinuo dejó de ser una modalidad contractual autónoma, para configurarse como una variante del nuevo contrato de trabajo a tiempo parcial, regulado en el Art. 12 ET.

A continuación, el RDL 15/1998, de 27 de noviembre, de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo en relación con el trabajo a tiempo parcial, volvió a modificar el régimen jurídico, conteniéndose su regulación básicamente en el Art. 12 ET, si bien los cambios introducidos no afectaron a la regulación del trabajo fijo discontinuo. No obstante, la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, incorporó un nuevo párrafo al Art. 12.3, apartado b) del ET, permitiendo a los convenios colectivos sectoriales fijar, excepcionalmente y para los contratos de trabajo fijos discontinuos que no se repitan en fechas ciertas un límite de jornada superior al 77% cuando la actividad estacional del sector así lo justifique.

El RD-L. 5/2001 de 2 de marzo, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, operó una parcial vuelta a los orígenes del trabajo fijo discontinuo al trasladar la regulación de una parte del trabajo fijo discontinuo al apartado 8 del Art. 15 ET, concretamente la constituida por el trabajo fijo discontinuo que no se repite de forma cierta, que así vuelve a recuperar el estatus de modalidad contractual autónoma.

Finalmente, con el 12.3 del Estatuto de los Trabajadores de 2015 se vuelve a sacar del Art. 15 y lo sitúa como figura autónoma en un artículo exclusivamente dedicado a él, esto es, el Art. 16 ET. Con la nueva sistemática se mantiene claramente la separación entre el contrato fijo discontinuo de llamada incierta del de llamada cierta, regulándose este último por el régimen jurídico del contrato a tiempo parcial por tiempo indefinido, evitando así la confusión entre ambas modalidades de contratación.

En suma, y como advierten la STSJ País Vasco de 17-12-2019 (rec. 2112/2019) y la STSJ-Baleares de 12/4/2017 (rec. 98/2017), el contrato fijo discontinuo que no se repite en fechas ciertas no es por definición un contrato a tiempo parcial y si no se pacta una jornada inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable, por tanto, fijo di scontinuo de la misma empresa y que realiza idéntico o similar trabajo, debemos concluir que se trata de un contrato a tiempo completo, a diferencia de los contratos fijos discontinuos que se repiten en fechas ciertas a los que sí se aplica la normativa reguladora del contrato a tiempo parcial ex Art. 12.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Resulta criticable por ello que el Art. 16 del ET siga manteniendo en su apartado 4º que mediante convenio colectivo de ámbito sectorial, pueda acordarse, la celebración a tiempo parcial, de los contratos fijos discontinuos de llamada incierta; posibilidad que, en todo caso, no se contempla en el convenio colectivo del sector para la industria del metal del Principado de Asturias, que se limita a establecer en su Art. 17.2 que: 'las empresas facilitarán la jubilación parcial del trabajador que reúna las condiciones de edad y que lo solicite, suscribiendo simultáneamente un contrato de relevo, y quedando sometido el trabajador a las especificaciones de un contrato a tiempo parcial.'.

En consecuencia, siendo el demandante un trabajador a jornada completa en la fecha en que solicitó la jubilación y habiendo trabajado de forma fija discontinua desde el 25 de julio de 2008 hasta la solicitud de su pensión de jubilación no puede ser excluido de la aplicación del artículo 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social por razón de la duración de su jornada, al reunir el requisito de ser un trabajador a jornada completa; y son estas consideraciones las que llevan a la Sala a coincidir con la jueza de instancia en la revocación de la resolución administrativa impugnada, lo que conlleva el rechazo del motivo del recurso.

Tercero.-No procede hacer declaración sobre costas, de conformidad con los Arts. 235-1 de la LRJS y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón de fecha 28 de octubre de 2019, en los autos núm. 177/2019, seguidos a instancias de D. Dionisio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre prestaciones de jubilación, confirmamos íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas.

Medios de impugnación

ADVERTENCIA ESPECIAL SOBRE LOS PLAZOS PARA RECURRIR

El art. 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, establece:

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional SEGUNDA DEL Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.