Sentencia Social Nº 8908/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 948/2006 de 14 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0017321

GV-mg

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 14 de diciembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8908/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Fimac frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 14.11.2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 435/2005 y siendo recurrido/a Carlos Antonio , -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Fundación Eada. Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15.06.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14.11.2005 que contenía el siguiente Fallo:

"ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por Don Carlos Antonio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua FIMAC y FUNDACIÓN EADA y declaro al actor en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de una cantidad a tanto alzado de veinticuatro mensualidades de la base reguladora de 1.995,16 euros que importa el total de 47.833,84 más las revalorizaciones y mejoras procedentes, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, y a Mutua FIMAC a abonar la prestación reconocida, sin perjuicio de las responsabilidades legales subsidiarias del INSS y el TGSS."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primero.- Don Carlos Antonio con fecha de nacimiento el día 3-06-1971, con DNI nº NUM000 consta afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 y en situación de alta en el régimen general, siendo su profesión habitual Oficial de Mantenimiento, sufrió un accidente laboral prestando servicios para la empresa Fundación EADA, quien tiene concertado dicho riesgo con Mutua FIMAC, en fecha 8-01-2003 causando baja el 10-01-2003 y alta el 17-04-2003 (folio 51 a 55). Inició un nuevo proceso de incapacidad temporal por recaída el 22-03-2004 por accidente de trabajo, siendo dado de alta médica el 14-09-2004 siendo dado de baja por contingencias comunes el 15-09- 2004 (folios 47 a 49).

Segundo.- En fecha 13-01-2005 instó la mutua demandada el inicio de actuaciones para la calificación de las secuelas del actor, proponiendo la declaración de lesiones permanentes no incapacitantes (baremo 110). El 8-02-2005 el INSS dictó resolución acordando que no procedía declarar al actor en ningún grado de incapacidad permanente, por accidente de trabajo, por no reunir el requisito de incapacidad permanente. Según dictamen médico emitido el 9-11-2004 por el ICAM presenta las siguientes lesiones: "Hernia discal L5-S1 intervenida en 2003 y reintervenida por Fibrosis peridural. Evolución correcta. Actualmente signos de radiculopatía no deficitaria y no reciente a nivel S1. Funcionalismo conservado".

Tercero.- Frente a dicha el actor interpuso reclamación previa el 21-03-2005 frente al INSS y el 8-06- 2005 frente a la Mutua FIMAC, que fue desestimada por resolución del INSS de 27-05-2005 que puso fin a la vía administrativa.

Cuarto.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total propuesta por el INSS es de 23.060,50 euros; la propuesta por la Mutua es de 23.948,63 euros anuales (según bases de cotización del año anterior al accidente de trabajo, de enero a diciembre de 2003). La base reguladora de la incapacidad permanente parcial propuesta por la Mutua es de 1.627,80 euros (mes de diciembre de 2003). Los efectos de la prestación son de 8-02-2005.

Quinto.- La parte demandante padece "Lumbalgia residual como secuela de hernia discal L5-S1 intervenida en enero de 2003 y recidiva herniaria con fibrosis postquirúrgica reintervenida en mayo de 2004, con signos EMG de radiculopatía no deficitaria S1 de carácter no reciente y funcionalismo conservado, con limitación a intensas sobrecargas lumbares".

Sexto.- El actor desempeña la actividad de Responsable de mantenimiento en la Fundación EADA, dedicada a la actividad de formación(folio 56)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Mutua Fimac, que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora, a la que se dio traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que estimando parcialmente la pretensión ejercitada,formula recurso de suplicación, estructurando su alegato la parte demandada(la Mutua) en motivo amparado en el apartado b y c del ar 191 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Habiendo sido impugnado por la parte actora.

El motivo cual es al amparo del art 191.b de la Ley de Procedimiento Laboral , es decir la revisión del hecho declarado probado 5º, para que de conformidad en el informe médico obrante en el folio 197, quede redactado de la siguiente forma:

"Quinto: La parte demandada padece "Lumbalgia residual como secuela de hernia discal L5-SI intervenida en enero de 2003 y recidiva herniaría con fibrosis postquirúrgica reintervenida en mayo de 2004, con signos EMG de radiculopatía no deficitaria SI de carácter no reciente y funcionalismo conservado. Sería aconsejable, desde el punto de vista médico, la evitación de actividades que provocaran sobrecarga intensa de columna lumbar en evitación de futuras descompensaciones de dicha zona.

El motivo no puede ser estimado porque depende de la facultad valorativa de la Magistrada de instancia,sin que la Sala aprecie error en la valoración, la Magistrada de instancia ya a valorado en los fundamentos jurídicos,la adición que solicita el recurrente ya que es una conclusión a la que llega el médico forense en relación el análisis de la patología de la actora y pruebas realizadas a la misma.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que esta Sala comparte, por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ 19999189 ), ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

SEGUNDO.-En cuanto a la infracción del art 137. 1 .a y art 137.3 , art 3.1 del RD 487/1997 de 14 de abril de la LGSS, como censura jurídica alega el recurrente ,dicho motivo debe de ser desestimado en aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia del TS , que esta Sala comparte y así se recoge entre otras sentencias la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sala de lo Social), de 8 octubre 1992.Rollo núm. 2009/1991.

Con respecto a esta alegada infracción, conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando - con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164 ):

".... el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974 , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige ...".

Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado -Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229), 18-5-1977 (RTCT 19772820), 26-1-1978 (RTCT 1978435) y 20-5-1980 (RTCT 19802895 )], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Por ello partiendo de las dolencias que recoge el factum de instancia que permanece inalterado en el ordinal 5ºen la que el trabajador padece "Lumbalgia residual como secuela de hernia discal L5- S1 intervenida en enero de 2003 y recidiva herniaria con fibrosis postquirúrgica reintervenida en mayo de 2004, con signos EMG de radiculopatía no deficitaria S1 de carácter no reciente y funcionalismo conservado, con limitación a intensas sobrecargas lumbares".

Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal.

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

En consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

Consecuentemente forzoso es concluir que el actor se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe para su profesión habitual de oficial de mantenimiento, en un 33% de disminución y ello en relación con el RD ,alegado por la Mutua que la sentencia de instancia no infringe ,siendo necesario precisar que el nexo causal con sus actividades en las que existe un dato objetivo cual es la actividad que dio lugar al accidente de trabajo según se deduce de los partes de accidente de trabajo obrantes en los autos en el que consta que el motivo fue el traslado de una nevera en el comedor, de forma manual, y en el que se describe el sobreesfuerzo físico sobre el sistema musculoesquelético aportado por la Mutua como medio de prueba .

Lo que ya indica una de las actividades que realizaba el trabajador de sobrecarga lumbar que no puede realizar, como responsable de mantenimiento así lo certifica la empresa en la que lo califica como categoría interna, no quedando ello desvirtuado por el informe del médico forense en cuanto a la manifestación ,que no lo incapacitan de forma permanente, pues no establece el % de disminución pues ello es una calificación jurídica que no lo corresponde.

Si bien el informe del médico forense hay que valorarlo en su conjunto y en el último párrafo del mismo es el que como indica la Magistrada de instancia que sí puede realizar otras funciones propias de su profesión ,si bien debería de evitar las que provocan la sobrecarga intensa de la columna lumbar es decir las descritas y alegadas en la solicitud de incapacidad en vía administrativa por el trabajador en cuanto describía las funciones a realizar, y del expediente administrativo en el trámite de alegaciones a las partes no consta que la Mutua efectuase oposición alguna en cuanto a las actividades alegadas por el trabajador , en relación con la categoría profesional de oficial de 1ª mantenimiento, reiterada en demanda, y así consta en la sentencia de instancia .

La parte recurrente por la vía de censura jurídica manifiesta que lo único que consta en en el hecho probado 6º que es responsable de mantenimiento en la Fundación EADA dedicada a la actividad de formación, y sin otros datos fácticos al no existir profesiograma que permita a la recurrente conocer cuales son las tareas fundamentales de la profesión.

Es una cuestión que debió en su caso formular la recurrente antes de la vista oral , solicitar a la parte actora la aclaración de la demanda en cuanto a las funciones que realizaba el trabajador , si le producía indefensión o duda al respecto ya que en el hecho 3 de la demanda ,ya indicaba que el sobreesfuerzo lo hizo al mover el peso de una nevera de cuyo mantenimiento estaba encargado en congruencia con las actividades alegadas en vía administrativa por el trabajador y en relación causal con las descripción de tareas a realizar, categoría profesional reiterada en la demanda y no puede indirectamente en un recurso de suplicación introducir una falta de concreción de las funciones que realizaba el actor, para justificar el recurso, en la medida que es una cuestión procesal y sustantiva que le corresponde a la Mutua en la vista oral,o bien en la vía administrativa, pero no cabe por la vía de recurso de suplicación ,porque indirectamente está manifestando omisión de actividad probatoria a la parte actora, no apreciada por la Juzgadora que en su caso debió de formular y proponer la recurrente, por los medios de prueba correspondientes a acreditar la actividad del trabajador y no alegarlos por la vía de censura jurídica cuando lo ajustado a derecho es el apartado a) o b) del art 191 de la LPL .

Procediendo por ello la desestimación del recurso, al no producirse la infracción de los arts citados y la confirmación integra de la sentencia de instancia, con las consecuencias legales establecidas en los artículos 202.2 y 4 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA FIMAC,contra la sentencia del Juzgado social 19 de Barcelona,autos 435.2005, de fecha 14 de noviembre de 2005 , seguidos a instancia de Carlos Antonio , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FIMAC,y FUNDACIÓN EADA, en reclamación de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, debemos de confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito constituido y al mantenimiento del aseguramiento prestado, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas, entre las que se comprenderán los honorarios del letrado impugnante que la Sala, fija en la suma de CIENTO VEINTE EUROS.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.