Sentencia Social Nº 891/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 399/2016 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 891/2015

ILTMO. SR. DL JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a catorce de abril de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 399/2016, interpuesto por Fernando contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 6 DE GRANADA, en fecha 05/10/15 , en Autos núm. 729/2015, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Fernando en reclamación sobre DESPIDO, contra ACYDA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 05/10/15 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'1º.- Estimo, en parte, la demanda en impugnación de despido de Fernando , siendo demandada la mercantil ACYDA, declaro improcedente el despido efectuado por la misma al actor, teniendo derecho la demandada a efectuar la opción, entre, a elección de la misma, y a readmitir al actor en su mismo puesto de trabajo con las condiciones laborales preexistentes, o indemnizarle en la cantidad de 163,24€.

Solo en el caso de que se opte por la readmisión procedería abono de salarios de tramitación, desde el día siguiente al despido 26 de junio de 2015 hasta la notificación de la presente resolución a razón del salario 29,68€/día.

La elección deberá efectuarse por la demandada ante la Secretaria de este Juzgado dentro del plazo de 5 días siguientes a la notificación de la presente, de modo que en caso de no hacerlo se presumirá que se opta por la readmisión.

2º.- Condeno a la empleadora ACYDA a estar y pasar por la anterior declaración.

3º Asimismo condeno a la asociación demandada a abonar al actor la cantidad bruta de 920,08€, por los conceptos salariales expresados, más 92,00€ en concepto de interés por mora, lo que hace un total de 1.012,08 euros.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-El demandante don Fernando , mayor de edad, titular del DNI núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empleadora demandada ACYDA (Asociación Cultural y Deportiva Accitana), con CIF G-18021725 y ccc/18/0063856-31.

2º.-ACYDA es una asociación cultural y deportiva sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica propia, acogida a la Ley 191/1964, de 24 de diciembre de Asociaciones inscritas en el Registro de Asociaciones de la Junta de Andalucía, por resolución de 19 de octubre de 1979, con el número 509, con sede social en Guadix, Cerros de Medina, s/n, 18500 Guadix (Granada). En ella al menos los socios reciben clases de deporte (tenis).

3º.-ACYDA es dueña de pleno dominio de una vivienda, compuesta de salón, cocina, tres dormitorios, despensa, cuarto baño, encontrándose la misma amueblada y sita dentro de las propias instalaciones de ACYDA y ubicada justo encima de la sede social y del bar-restaurante.

D. Luis Alberto en calidad de Presidente de la asociación suscribió un documento con el actor don Fernando y su esposa doña Carina el 26 de junio de 2013, por el que ACYDA como propietaria concede al actor y su esposa la ocupación en precario para uso de la vivienda de los precaristas y la hija de ambos en el inmueble descrito, sin pago de precio alguno y por mera concesión graciosa de la propiedad y sin que los precaristas tengan que desempeñar trabajo alguno a favor de la propiedad. Se establece que el plazo será de 6 meses (folio 118 y ss), texto que se da por reproducido.

4º.-ACYDA es dueña en pleno dominio de unas instalaciones en funcionamiento dedicadas a Bar, Restaurante y terraza, ubicadas en la sede social y destinadas a la prestación de tales servicios a los socios y demás usuarios, formando una unidad patrimonial susceptible de explotación económica independiente.

El 1 de enero de 2013, suscribió contrato de arrendamiento de las citadas instalaciones (negocio/industria) con don Claudio , mayor de edad titular del DNI NUM001 , acordándose no establecer ningún tipo de renta por la cesión en arrendamiento de las instalaciones, si bien el arrendatario Sr. Claudio debería abonar la cantidad de 600 € mensuales en concepto de consumo de luz y agua, calculada a tanto alzado.

Se establece que el local y negocio arrendado se destinará a uso exclusivo de Bar-Restaurante con exclusión de otro uso y no podrá la parte arrendataria cederlo, realquilarlo o subarrendarlo, en todo o en parte, sin permiso escrito del propietario. El contrato que se da íntegramentepor reproducido (folios 92 y ss).

El contrato de arrendamiento de industria fue extinguido por mutuo acuerdo de las partes contratantes el día 31 de mayo de 2014 (folio 100).

El 1 de junio de 2014, entre la asociación ACYDA y don Jacobo se suscribió contrato de arrendamiento de industria sobre las instalaciones, propiedad de la asociación, destinadas a bar-restaurante y terraza ubicadas en la sede social, en términos parecidos al suscrito con anterioridad, salvo la cantidad de 700 € mensuales. El contrato se suscribe por duración de 7 meses, venciendo el 1 de enero de 2015, prorrogable (folio 103 ss).

El 1 de mayo de 2015 se suscribe nuevo contrato de arrendamiento del negocio Bar-restaurante indicado con don Saturnino , que se da por reproducido (folio 114).

5º.- El 30 de abril de 2015, la asociación ACYDA suscribe contrato de trabajo para obra o servicio determinado con el actor, para realizar las funciones de peón de oficios varios, a tiempo completo, teniendo como objeto, según consta en la cláusula adicional '(...) la preparación de las instalaciones para la temporada de verano que finalizará aproximadamente en la última semana del mes de junio' (folio 123). El actor ha devengado un salario de 756,70 € mensuales con inclusión de pagas extraordinarias. El actor fue dado de alta en Seguridad Social.

Las labores de mantenimiento las ha venido realizando durante dos meses.

6º.- El 26 de junio de 2015, la empleadora le comunicó la finalización de su contrato, concediéndole un plazo de 15 días para abandonar la vivienda.

Consta abonado el salario del mes de mayo y los 26 días de junio de 2015 (folios 124 a 127).

7º.- El actor sigue viviendo en el inmueble propiedad de ACYDA, sin haber pagado desde el pasado 16 de junio de 2013 cantidad alguna por el concepto de la vivienda, ni por luz o agua de la misma. Tampoco lo paga en la actualidad.

8º.- El actor ha venido prestando sus servicios para los diferentes arrendatarios del Bar-restaurante existentes en las instalaciones propiedad de ACYDE, hasta la finalización del mes de abril, realizando labores de cierre de las instalaciones y apagada de luces, incluso de la puerta de las instalaciones deportivas, ya que era la única persona que vivía dentro de las mismas, junto con su mujer y su hija en la vivienda propiedad de ACYDA, que se le había cedido en precario, sin efectuar pago alguno por la misma, ni en concepto de luz y agua y en la que se encuentra residiendo en la actualidad.

9º.-El actor presentó denuncia el 28 de julio de 2015, ante la Guardia Civil de Guadix, cuyo contenido se da por reproducido (folio 129).

Igualmente consta declaración ante la Guardia Civil de doña Valle , en nombre de ACYDA, cuyo contenido se da por reproducido (folio 130).

10º.- El actor ha sido dado de alta en Seguridad Social por la mercantil demandada el 30 de abril de 2015 y dado de baja el 26-06-2015 (folio 15).

El demandante ha sido visto trabajar como camarero en el bar restaurante (Testifical practicada a instancia de la parte demandada en la persona de don Luis Alberto , don Bernardo Encargado de mantenimiento de ACYDA, y la de don Gervasio Vigilante de ACYDA desde 2011.

11º.- La Asociación demandada tiene contrato con:

1 Encargado de mantenimiento, don Bernardo .

1 Guarda o vigilante, don Gervasio .

1 Limpiadora, doña Laura desde el 18 de junio de 2005.

12º.- El Convenio Colectivo estatal para Instalaciones Deportivas y Gimnasios) publicado en el BOE 6-09-2006, en su art. 1 establece, en cuanto al ámbito de aplicación que lo es para aquellas empresas que desarrollan la actividad deportiva. Añade que también están incluidas en el ámbito funcional de esta convenio las que desarrollen el objeto y la actividad económica (...) Habida cuenta que la realización de la actividad físico deportiva conlleva la prestación de servicios amplios y diferentes a los usuarios y sociedad en general, quedan comprendidas bajo este convenio aquellas empresas que tengan como objeto principal el desarrollo de tal actividad con independencia de otras actividades complementarias conexas o similares a la que se considere principal.

Dispone dicho Convenio, que se integra en el Grupo V, el Péon de mantenimiento de instalaciones (art. 40), siendo su salario de 763,94 €/mensuales.

13º.- El actor no ostenta, ni ha ostentado en el último año, cargo representativo o sindical.

14º.- Se interpuso papeleta de conciliación ante el CEMAC el 22-07-2015, celebrándose el acto el 04-08-2015, con el resultado de intentado sin avenencia (folio 5).

15º.- El actor solicita en su demanda presentada el 4 de agosto de 2015 y aclarada en el acto de juicio, que se declare la improcedencia del despido efectuado, con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento. Asimismo que se condene a la demandada al abono de las siguientes cantidades, por los conceptos que se indican:

Salarios debidos desde julio de 2014 a junio de 2015 (12 meses a razón de un salario de 1.097,49 € mes, incluida la pp extras = 13.169,88 €), más la cantidad de 1.097,49 € por 30 días de vacaciones. Ello en aplicación del Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios (publicado en el BOE 6-09-2006) y la categoría de Vigilante.

16º.- La empresa ha reconocido expresamente en el acto de juicio adeudar al actor por 26 días de salario de junio y finiquito la cantidad líquida de 641,62€, reconoce que adeuda, además las vacaciones que no están incluidas en dicha cantidad, allanándose en dicha cuantía a lo reclamado. Aclara que se puso al cobro del actor mediante cheque, pero que no quiso cogerlo.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Fernando , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se formuló demanda acumulando la acción por despido improcedente y de reclamación de cantidad por importe de 16.681,85 euros contra la empresa ACYDA (Asociación Cultural y Deportiva Accitana), interesando que se declarase la categoría de guarda/encargado de mantenimiento, jornada completa, con un salario mensual de 1.097,49€ incluidas partes proporcionales de pagas extraordinarias, y una antigüedad en la empresa desde el 26- 06-2013 hasta el 30-06-2015, fecha en la que consideró aquella parte haber sido despedido verbalmente, estimando aplicable el Convenio Colectivo Estatal de empresas de actividades deportivas y gimnasios.

2. La sentencia dictada en la instancia, estima parcialmente la demanda. Considerando que la antigüedad en el vínculo laboral habido ente las partes, data desde el 30-04-2015, la categoría la equivalente a peón de mantenimiento (Grupo V), jornada completa, salario a efectos de despido de 29'68€ al día, declarando que el cese del demandante de fecha 26-06-2015 es un despido improcedente, considerando aplicable el Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios (BOE 6-09-2006), y estimando como cantidad adeudada la de 920,08€, más el 10% de interés por mora.

3. Por el demandante se formula recurso de suplicación, sustentado en nueve motivos. Los ocho primeros al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, se destinan a la revisión de los hechos declarados probados. Mientras que el motivo noveno, sustentado en el apartado c) del artículo 193 LJS, se destina a la censura jurídica, concluyendo con la súplica de que 'se dicte en su día sentencia por la que, con estimación del presente recurso, se revoque parcialmente la resolución recurrida en el sentido de estimar íntegramente la demanda, tanto en lo relativo a la acción de despido como a la de reclamación de cantidad.'

4. Dicho recurso, ha sido expresamente impugnado por la demandada Asociación Cultural y Deportiva Accitana (ACYDA).

SEGUNDO.- 1. En el primer motivo se interesa la revisión del hecho probado tercero, interesando la adición de un nuevo párrafo, a continuación del último, con el siguiente tenor literal:

'También consta suscrito un documento (Folios 39 y 51) con el mismo sello de la Asociación y la misma firma de don Luis Alberto , Presidente de ACYDA, y el actor Fernando y esposa en el que, bajo el título ACTUACIONES A SEGUIR se recogen textualmente las siguientes obligaciones: apagar aires acondicionados y turbina extractora de aire restaurante, apagar turbina extractora de humos cocina, comprobar puertas de las cámaras, apagar luces de restaurante, cocina y terraza, comprobar luces del salón social, retirar vasos, copas y tazas del salón social, cerrar puerta salón social y sede social, comprobar gimnasio y ludotecas si están abiertos y con luces, comprobar vestuarios y cerrar, comprobar si hay gente en pistas de tenis con luz encendida, cerrar puerta principal de ACYDA conmutando el cierre, abrir puerta principal de ACYDA los sábados y domingos a las 9'00'

Basa su pretensión, en lo que dicha parte recurrente califica como Anexo al contrato de precario suscrito entre las partes, contrato al que se refiere la sentencia en el párrafo que precede al que se propone como adición, teniendo como sustento los folios 39 y 51, a fin de acreditar la existencia del vínculo laboral desde el 26-06-2013, como contraprestación laboral del demandante a la cesión que la empresa efectuaba, supuestamente gratuita, de una vivienda que existía dentro de las instalaciones deportivas.

2. La revisión interesada no puede ser aceptada, por cuanto se introducen valoraciones en la redacción del hecho probado, propias de un perito caligrafío. Así el 'mismo' sello; o la 'misma firma', e incluso identifica la firma con los autores de las mismas.

TERCERO.- 1. En el segundo motivo se interesa la revisión del hecho probado quinto, en relación al primer párrafo del indicado hecho, a partir de '30 de abril de 2015', propone la siguiente redacción:

'El 30 de abril de 2015 la asociación ACYDA elaboracontrato de trabajo para obra o servicio determinado parael actor (...)'

E igualmente interesa en el primer párrafo, después de '(folio 123)' añadir la siguiente frase:

'El contrato comunicado al Servicio Andaluz de Empleo el 11 de mayo de 2015 (Folio 121), no está firmado por el trabajador ni por la empresa.'

Basa su pretensión en los folios 120 a 123, y se alega que el demandante no firmo ningún contrato de trabajo porque ya venía trabajando para la demandada y viviendo en sus instalaciones desde junio del 2013 (folios 37 a 39).

2. El hecho de que los arrendatarios del bar restaurante, no hayan suscrito contrato o alta en Seguridad Social, no impide apreciar la realidad de aquella prestación de servicios.

La valoración de la prueba que efectúa la Magistrada de instancia (entre otras, testificales e interrogatorios), le lleva a concluir que el actor presto servicios para los distintos arrendatarios del Bar-Restaurante, lo que no es dable sustituir por la valoración de la parte, esencialmente sobre un documento (folio 39), cuya eficacia se expondrá en sede apropiada, por lo que se desestima la revisión interesada.

CUARTO.- 1. En el tercer motivo se interesa la revisión del hecho probado sexto, en el segundo párrafo, proponiendo como redacción alternativa:

'Consta abonado el salario del mes de mayo pero nolos 26 días de junio de 2015 (folios 124 a 127).'

Se alega que se trata de una mera errata de la sentencia, estando además reconocido en el hecho probado 16 que se reconoce adeudar los 26 días del mes de junio del 2015.

2. La revisión interesada a la vista de los folios invocados, y alegaciones esgrimidas, es procedente.

QUINTO.- 1. En el motivo cuarto se interesa la modificación del hecho probado octavo, a fin de que se supriman las dos siguientes frases:

'...para los diferentes arrendatarios del Bar-restaurante existentes...'

'...hasta la finalización del mes de abril...'

Por lo que añadiendo entre las dos frases, la expresión 'entre otras', la redacción propuesta por la parte es:

'El actor ha venido prestando sus servicios en las instalaciones propiedad de ACYDA, realizando entre otras labores de cierre de las instalaciones y apagada de luces, incluso de la puerta de las instalaciones deportivas...'.

Permaneciendo inalterable el resto del indicado hecho probado.

Basa su pretensión en los folios 39 y 51, que es comprensivo del anexo al contrato de precario ya referido, prestando sus servicios para ACYDA y no para los diferentes arrendatarios del Bar restaurante allí existente como indica la sentencia. No existiendo prueba documental acreditativa de la relación laboral del actor con aquellos arrendatarios del Bar restaurante, siendo obligación de los arrendatarios la contratación y alta en Seguridad Social de los empleados de aquella, según los contratos de arrendamiento del bar (folios 92 a 117; 52, 53 y 135).

2. El hecho de prestar servicios sin contrato, ni alta en Seguridad Social, no es causa que impida la realidad de la prestación del servicio.

La valoración de la prueba que efectúa la Magistrada de instancia (testificales e interrogatorio de partes) le llevan a concluir que el actor presto servicios para los distintos arrendatarios del Bar-Restaurante, lo que se puede sustituir por la valoración de la parte basándose para ello en un documento 8folio 39) cuya eficacia se expondrá en la sede apropiada, por lo que se desestima la revisión interesada.

SEXTO.- 1. En el quinto motivo se interesa la adición de un párrafo, el tercero, al hecho probado noveno, con siguiente tenor literal:

'Por la parte actora se ha aportado copia íntegra del atestado instruido con motivo de dicha denuncia, que incluye los documentos aportados a la Guardia Civil por el denunciante, con el sello de la Comandancia de la Guardia Civil, Puesto principal de Guadix (folios 40 a 53).'

Basa su pretensión en los folios 40 a 53, a fin de acreditar que frente a la aportación completa por parte del demandante del atestado de la Guardia Civil, la empresa demandada, la aporta de forma sesgada, omitiendo que el demandante aporto su fe de vida laboral, copia del contrato y el referido anexo, sin que la representante de ACYDA en su declaración nada adujese sobre aquel anexo.

2. La revisión interesada no puede prosperar, por cuanto, es irrelevante lo pretendido al darse por reproducido el contenido de lo declarado en el hecho probado, además, de que no hay constancia de que se le preguntase a la representante de ACYDA, por el referido anexo, ni tan siquiera existe constancia de que se le exhibiera. En todo caso, fijar en un hecho probado, la actividad probatoria de cada una de las partes litigantes, no conforma un hecho relevante para el fallo.

SÉPTIMO.- 1. En el motivo sexto se interesa, en relación al hecho probado décimo, sustituir la expresión '...y dado de baja el 26-06-2015 (folio 15)', por la siguiente frase:

'...y dado de baja con efectos de 26-06-2015 (folio 135, en relación con folios 52, 53, 56 y 56 vto)'.

Se basa en el folio 135, a fin de corregir el error material de la sentencia, ya que la vida laboral del actor no obra al folio 15, e igualmente deja constancia de que a fecha de 29-06-2015 no estaba tramitada la baja del actor en la TGSS (folios 52, 53, y 56 vto), la que se realizo posteriormente por la empresa, pero con efectos del 26-06-2015.

2. Es irrelevante lo pretendido, sí la baja en Seguridad Social fue tramitada en tiempo y forma, lo que no es objeto de controversia, por lo que se desestima dicha revisión.

3. E igualmente interesa la adición al párrafo segundo, de aquel hecho probado, del siguiente párrafo:

'...si bien no consta dado de alta en la Seguridad Social por ninguno de los sucesivos arrendatarios del bar (folios 52, 53 y 56 vto), pese a las obligaciones que en materia de personal asumían con la arrendadora en sus respectivos contratos de arrendamiento (folios 95, 106 y 116)'.

Y reconociendo la parte que no puede acreditar un hecho negativo (no trabajar), sí reconoce que haya ayudado puntualmente en compensación de que le daban de comer, pero dejando constancia de que no hay documentación alguna de relación laboral de los arrendatarios del bar con el demandante.

2. El hecho de prestar servicios por cuenta ajena, sin amparo de contrato ni alta en Seguridad Social, como ya se dijo, no es obstáculo para que se lleve a cabo dicha actividad, como la realidad diaria se muestra y demuestra ante los juzgados. Por lo que se desestima la revisión interesada, al resultar irrelevante para el sentido del fallo.

OCTAVO.- 1. En el motivo séptimo se interesa la revisión del hecho probado undécimo, a fin de que se adicione el siguiente párrafo:

'Los tres contratos son indefinidos, a tiempo completo el del encargado de mantenimiento, Sr. Bernardo , y a tiempo parcial el del Sr. Gervasio (C.T.P 50%) y Sra. Laura (C.T.P. 60%). Folio 135. No se ha aportado ninguno de los contratos de los trabajadores.'

Se basa en el folio 135, para acreditar la necesidad de guarda nocturno, la que no era cubierta por ninguno de los indicados trabajadores.

2. En orden a la falta de aportación de contratos, se debe especificar que la actividad probatoria que despliega cada parte, no es objeto de prueba, y por ende, no cabe su reflejo en los hechos probados, máxime, sino se ha pedido de contrario en demanda.

Parte el recurrente, de que es ' guarda' ' nocturno',para sustentar su pretensión revisora, hecho base que no esta acreditado, por lo que se desestima el presente motivo, por irrelevante.

NOVENO.- 1. El motivo octavo esta destinado a la revisión del hecho probado duodécimo, a fin de que se corrija en el segundo párrafo el salario del peón de mantenimiento, donde indica '...siendo su salario de 763'94€/mensuales', debe decir:

'...siendo su salario 794,31€/mensuales, según tabla salarial para el año 2014, folio 74 vuelto'.

Se basa en el error existente en la sentencia, por haber tomado la tabla salarial del año 2012, aportada por la demandada al folio 134, cuando la parte actora aporto en el folio 74 vuelto, dentro del convenio colectivo integro, se incluía la tabla salarial para el año 2014, con un salario para el peón de mantenimiento, grupo V, de 794,31€ al mes.

2. A la vista del folio invocado procede estimar la revisión interesada, dado que en el mismo se contiene la tabla salarial para el grupo V, del III Convenio Colectivo Estatal de de Instalaciones Deportivas y Gimnasios (BOE nº 239 de 2-10-2014). Si bien, se debe precisar que el salario a efectos de despido, con inclusión de pagas extraordinarias, es de 926'69€ al mes, es decir, 30'88€ al día brutos, precisando en el indicado folio 74 vuelto, en concordancia con el indicado salario, que por tanto, el anual asciende a 11.120'27€.

3. E igualmente, dicha parte interesa la adición de un nuevo párrafo donde se indique:

'Según el convenio, art. 40, el guarda nocturno se encuadraría en el Grupo 4.2 con un salario base de 794,31€/mensuales (folios 68 vto y 74 vto)'.

Basa su pretensión en los folios 68 vto y 74 vto, grupo profesional en el que se encuadraría el actor, de admitirse la tesis de dicha parte.

4. La fijación como hecho de lo que dice una norma ( artículo 3.1.b ET ) es improcedente, por lo que se desestima la revisión interesada. Además de que obra al folio 41 el reconocimiento del actor de las labores de mantenimiento, y así lo expresa la Magistrada de instancia ('... y así se reconoce por la propia parte actora, como peón de mantenimiento, y así se ha de declarar...').

5. Todo ello sin perjuicio de que el salario fijado en sentencia, corresponde a peón de mantenimiento, grupo V. En atención a lo declarado por el recurrente, ante la Guardia Civil, en concordancia con el contenido del contrato de trabajo de fecha 30-04-2015.

6. No siendo este procedimiento adecuado, para dilucidar categorías profesionales.

DÉCIMO.- El último motivo, destinado a la censura jurídica se alega la vulneración del artículo 8.1 en relación con el artículo 1.1 ET y jurisprudencia que lo interpreta, en cuanto al concepto y presunción de relación laboral.

Se alega que la cesión de la vivienda era una retribución en especie por la relación laboral habida desde el 26-06-2013 hasta que fue despedido verbalmente el 30-06-2015. Y que dicha relación tenia como obligaciones, las que se establecían en el documento que obra a los folios 37, 38, 49 y 50. Obligaciones que no estaban circunscritas al ámbito del bar restaurante.

Y se continua alegando que partiendo de la presunción de laboralidad, se indica que existe contradicción interna de la sentencia, entre el fundamento jurídico segundo, antepenúltimo párrafo, en su última frase (' ...y desde el 1 de junio de 2014 hasta el 30 de abril de 2015 lo fue Jacobo '.) con el penúltimo párrafo del hecho probado cuarto de la sentencia (' El 1 de junio de 2014 , entre la asociación ACYDA y don Jacobo se suscribió contrato de arrendamiento de industria sobre las instalaciones, propiedad de la asociación, destinadas a bar-restaurante y ...venciendo el 1 de enero de 2015,...'). El contrato con el Sr. Jacobo no duro hasta el 30-04-2015, según el hecho probado, y como el siguiente periodo de explotación del bar, lo fue a partir del 1 de mayo del 2015 por el Sr. Saturnino , hubo cuatro meses sin prestación de servicios del actor en el bar por estar cerrado, lo que se contradice con lo afirmado en el final del antepenúltimo párrafo del fundamento segundo.

Y que sí se afirma, que el actor el 1-05-2015 continua la prestación de servicios en el Bar, por cuenta de Saturnino , es contradictorio con la suscripción de contrato de peón de mantenimiento con ACYDA desde 30-04-2015. Lo que además, negó el Encargado de mantenimiento, que el actor hubiese trabajado con él, pese a que el contrato así lo decía. Concluyendo el recurrente con la suplica más arriba expuesta.

DÉCIMO PRIMERO.- 1. Las cuestiones objeto de controversia reside en la antigüedad, categoría y salario del demandante. De las que se deriva una mayor pretensión indemnizatoria para el caso de optar la empresa, así como un mayor importe de la acumulada acción, por reclamación de cantidad.

A tal efecto, al demandante junto con su esposa e hija, el Club deportivo ACYDA, en precario, le concedió el uso de una vivienda que había dentro de aquellas instalaciones, junto con el disfrute de luz y agua, sin pago de precio, ni merced de alguna clase y por mera concesión graciosa de la propietaria y sin que los precaristas tuviesen que desempeñar trabajo alguno a favor de la propietaria, para lo que se firmo un contrato con fecha 26 de junio del 2013 (folios 37 y 38).

El demandante, aporta un documento que dice formar parte de aquel contrato, que lo califica de anexo, y que entiende que del mismo se deriva la existencia de unas obligaciones propias de relación laboral en compensación al uso de la vivienda del indicado Club, y por ello, considera que la antigüedad debe remontarse a la indicada fecha del 26 de junio del 2013.

Por el contrario, la demandada Club deportivo ACYDA, impugnando aquel documento y rechazando que se haya llevado a cabo actividad laboral alguna a partir de la indicada fecha fijada por el demandante, considera que aquel presto servicios para los arrendatarios del bar-restaurante que igualmente existe en dicho club como camarero, y ulteriormente fue contratada por obra o servicio determinado por el demandando club deportivo ACYDA, con fecha 30-04-2015 hasta el 26-06-2015, como peón de mantenimiento.

2. La Magistrada de instancia, teniendo presente el reiterado documento del folio 39 de los autos, y analizando además, el resto de prueba documental, la prueba testifical e interrogatorio de partes, desarrolla el contenido del artículo 8.1 ET , a fin de determinar la posible existencia de relación laboral desde el 26 de junio del 2013 en adelante

A tal efecto, existiendo conformidad en que el cese del actor con fecha 26-06-2015 es un despido improcedente, la sentencia de instancia estima que la antigüedad que se debe computar a los efectos de aquel despido, es la de fecha 30-04-2015, con la categoría de peón de mantenimiento, y salario día de 29,68 € al día, con jornada completa, y siendo de aplicación el Convenio Colectivo estatal para Instalaciones Deportivas y Gimnasios (BOE 6-09-2006).

3. El documento calificado por el demandante como anexo, folio 39, consiste en una fotocopia, en el que obra al final del mismo, tres firmas sin nombre, ni identificación alguna, ni lugar, ni fecha, más un sello en el que se puede leer 'secretaria ACYDA GUADIX'.

El indicado documento, contiene la siguiente redacción:

' ACTUACIONES A SEGUIR

APAGAR AIRES ACONDICIONADOS RESTAUANTE

APAGAR TURBINA EXTRACTORA DE AIRE RESTAURANTE

APAGAR TURBINA EXTRACTORA DE HUMOS COCINA

COMPROBAR PUESTAS DE LAS CAMARAS

APAGAR LUCES DE RESTAURANTE, COCINA Y TERRAZA

COMPROBAR LUCES DEL SALON SOCIAL

RETIRAR VASOS, COPAS Y TAZAS DEL SALON SOCIAL

CERRAR PUERTA SALON SOCIAL

CERRAR PUERTA SEDE SOCIAL

COMPROBAR GIMNASIO Y LUDOTECA SI ESTAN ABIERTOS Y CON LUCES

COMPROBAR VESTUARIOS Y CERRAR

COMPROBAR SI HAY GENTE EN PISTAS DE TENIS CON LUZ ENCENDIDA

CERRAR PUERTA PRINCIPAL DE ACYDA CONMUTANDO EL CIERRE

ABRIR PUERTA PRINCIPAL DE ACYDA LOS SABADOS Y DOMINGOS A LAS 9'00'

4. Cierto es que el artículo 8.1 ET establece una presunción de laboralidad entre quien presta un servicio por cuenta de otro, a cambio de una retribución.

No obstante, como es sabido dicha presunción no es iuris et de iure, sino iuris tantum, no se trata de una medio de prueba, sino de un sistema de obtención de un hecho como probado, para lo que, siguiendo las pautas marcadas por el apartado primero del artículo 386 de la LEC , se debe de partir de «(a) partir de un hecho admitido o probado, (...) presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano».

Es por lo tanto, carga de la prueba de la parte actora ( art. 217.1 LEC ), el acreditar el hecho constitutivo de su pretensión, consistente en fijar la existencia de relación laboral desde el 26 de junio del 2013.

Esencialmente lo basa en el ya referido anexo (folio 39), lo que no constituye hecho admitido por la contraria, al impugnar expresamente dicho documento y negar la existencia de relación laboral, considerando que el demandante, prestaba servicios para los arrendatarios del Bar restaurante existente dentro del club.

5. La doctrina constitucional ( STC 44/89 de 20 febrero [RTC 198944]) tiene señalado que, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusivo a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( STC 175/85 de 15 febrero [RTC 1985175]) que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. Ahora bien, el Juez o Tribunal es soberano para la apreciación de la prueba, con tal que su libre apreciación sea razonado, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/90 de 15 febrero [RTC 199024]), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Órgano Judicial, doctrina que ha recogido expresamente el artículo 97.2 LPL (RCL 19951144, 1563), actual artículo 97.2 LJS, con idéntica redacción.

6. La Magistrada de instancia, la que bajo el principio de inmediación, entre otros, presencio la practica de la prueba, razona en su fundamento tercero que no cabe apreciar la existencia de contrato de trabajo entre el demandante y la demandada o sus arrendatarios, antes del 30 de abril del 2015.

Basa dicha afirmación en la valoración de la prueba, diciendo: 'dado que no se concreta por los testigos las fechas en que el demandante realizara las supuestas tareas de vigilancia, ni el cierre y apertura de puertas de las instalaciones de la demandada, si era a título benévolo, con compensación por el uso de la vivienda de ACYDE, ni qué servicios eran, grado de dependencia que existiera si lo hubo, jornada y horario que dedicaba a esa actividad, ni dato alguno que pueda concretar la entidad de esos servicios.

Aplicando la indicada doctrina al supuesto de autos, se ha de mantener la inexistencia de prestación de servicios desde junio de 2013 a el 29 abril de 2015, para la demandada, al partir de un dato objetivo cual es el hecho de la falta prestación de los servicios para la misma, con independencia de la realización de algunos inconcretos en la intensidad y finalidad, para la empresa adjudicataria o arrendataria del negocio/industria del Bar-Restaurante en las instalaciones de la demandada.'

Los razonamientos expuestos son acordes a la practica de la prueba que percibió la Magistrada, cuyos criterios son el resultado del proceso deductivo empleado para llegar a la conclusión desestimatoria de la existencia de contrato de trabajo, antes de la indicada fecha del 30-abril-2015.

Dichos razonamientos, igualmente son desestimatorios de las supuestas contradicciones internas de la sentencia de instancia, por considerar la parte que había un periodo de cuatro meses que no presto servicios en el Bar Restaurante, sin perjuicio, de que tampoco se determina sí el contrato de fecha 1-06- 2014 fue prorrogado tras el trascurso de los siete meses pactados (hecho probado cuarto).

Para ello expone la Magistrada de instancia, la carencia de prueba sobre ciertos elementos, como era la determinación de las fechasen que se prestaba servicios; tampoco llegar a tener por acreditados, el contenidode los servicios prestados; la necesaria dependencia no se tiene por acreditada; grado de dependencia, de estimarse que existiese; en relación al tiempo de trabajo, igualmente señala la falta de prueba en relación a jornaday horario , máxime si se pide la categoría de de vigilante/guarda nocturno ; y aun estimando la existencia de aquella prestación, igualmente surge el interrogante de si era a título de amistad o benevolencia( art. 1.3.d) ET ),o por el contrario lo era por compensación por el uso de la vivienda de ACYDE.

Y a todo ello se debe añadir, que estando aquel documento del folio 39, sometido a la valoración mediante las reglas de la sana crítica ( art. 326.2 LEC ), de dicho documento como señala la Magistrada de instancia, literalmente no se deduce 'la persona que determina las actuaciones a seguir', 'quien es el que las debe realizar', 'a partir de que fecha', 'como debe llevarlas a cabo'; 'y en su caso, que se percibiría como contraprestación'.

Para llegar a admitir la conclusión del recurrente, solo cabe presumir datos, sin soporte legal, ya que se vuelve a reiterar que las presunciones, no constituyen un medio de prueba por sí mismo, sino un mecanismo para poder llegar a la certeza de otro hecho. Es por ello, que para llegar a la conclusión que pretende el recurrente de que se inicio la relación laboral el día 26 de junio del 2013, es esencial tener por admitido o probado un 'hecho base', para poder llegar a tener por acreditado el deducido a partir de aquel, si entre ambos existe un enlace 'preciso y directo'según las reglas del criterio humano.

El recurrente directamente da por existente la relación laboral desde la indicada fecha, partiendo del invocado documento del folio 39, pero el mismo, además de ser impugnado por la contraria, adolece de los defectos que mas arriba se expusieron, lo que conlleva que no exista ese enlace preciso y directo necesario para llegar al hecho deducido de que existió relación laboral, conforme a los criterios fijados en el artículo 1.1 ET , desde el 26 de junio del 2013.

Por último, es aceptado por las partes litigantes (por darle de comer, expresa el recurrente), que el demandante, efectuó la realización de servicios para las adjudicatarias del Bar Restaurante, según se desprende del hecho probado octavo, al igual que cerraba la puerta de las instalaciones deportivas, ya que 'era la única persona que vivía dentro de las mismas, junto con su mujer y su hija',pero sin efectuar pago alguno. Es decir, cerrar las puertas no conforma una actividad propia de contenido laboral, cuando no se puede determinar directa y precisamente que lo llevase a cabo por cuenta de un tercero, y no en beneficio propio, o por mero título de amistad o benevolencia.

Por los razonamientos expuestos, con desestimación del presente motivo se confirma la sentencia de instancia, si bien, fijando el salario día a efectos de despido, conforme a la revisión fáctica estimada en el hecho probado duodécimo, rectificando el segundo párrafo el salario del peón de mantenimiento, en aplicación de la última revisión salarial vigente (folio 76 vuelto. III Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios BOE nº 239 de 2-10-2014) en la cantidad 30'88€ al día con inclusión de pagas extraordinarias, de lo que se deriva que la indemnización fijada a efectos de despido improcedente, debe ser la de 169'84€ (en vez de 163'24€), y la reclamación de cantidad reconocida en sentencia debe ascender a 957'28€ (en vez de 920'08€), lo que conlleva la estimación parcial de la sentencia en el presente motivo, confirmando el resto de los pronunciamientos fijados en la sentencia de instancia.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de suplicación formulado por Fernando frente a la a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Granada, de fecha 5 de octubre del 2015 , autos nº 729/2015, en virtud de demanda interpuesta por Fernando , contra la empresa ASOCIACIÓN CULTURAL y DEPORTIVA ACCITANA (ACYDA), por despido y reclamación de cantidad, debemos revocar y revocamos, el pronunciamiento de instancia, estimando parcialmente el recurso formulado y condenamos a la empresa demandada, a que le abone al demandante la cantidad de NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (957'28€), fijando el importe de la indemnización por despido en CIENTO SESENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (169'84€), confirmando el resto de pronunciamientos y condenando a las partes a estar y pasar por la presente resolución.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.03992016, Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. 03992016. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.