Sentencia SOCIAL Nº 891/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 165/2018 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00891/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2016 0001659
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000165 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000370 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Segismundo
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA FREMAP, MUTUA ASEPEYO , MUTUA MUGENAT , TALLERES LLERA
PARAJA S.L , Carlos María , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: FERNANDO GIL MADRERA, MARÍA OLGA GALLO PELÁEZ , ARIADNA NAREDO
TURRADO , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 891/18
En OVIEDO, a cinco de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000165/2018, formalizado por el Letrado D. INDALECIO TALAVERA
SALOMON, en nombre y representación de Segismundo , contra la sentencia número 438/2017 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000370/2016, seguidos
a instancia de Segismundo frente al INSS, la TGGS, las Mutuas MUTUA FREMAP, MUTUA ASEPEYO
y MUTUA MUGENAT, así como las empresas TALLERES LLERA PARAJA SL y Carlos María , siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Segismundo presentó demanda contra el INSS, la TGGS, las Mutuas MUTUA FREMAP, MUTUA ASEPEYO y MUTUA MUGENAT, así como las empresas TALLERES LLERA PARAJA SL y Carlos María , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 438/2017, de fecha veintidós de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El actor D. Segismundo , nacido el NUM000 de 1961, afiliado a la Seguridad Social-Régimen General con el número NUM001 , con la profesión habitual la de encargado-chapista automóviles, ha venido prestando sus servicios para la empresa TALLERES LLERA PARAJA SL desde el 26 de mayo de 1980, excepto en el periodo del 1 de enero al 31 de marzo de 1999, en que prestó sus servicios para la empresa JOSE RAMON LLERA PARAJA; estando cubiertas las contingencias profesionales con el INSS hasta el 31 de diciembre de 2007, con la Mutua UNIVERSAL MUGENAT del 1 de enero de 2008 al 30 de noviembre de 2009, con la Mutua FREMAP del 1 de diciembre de 2009 al 30 de noviembre de 2012 y con la Mutua ASEPEYO del 1 de diciembre de 2012 al 22 de marzo de 2016.

2º) Promovidas a instancia del trabajador actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que le afectaba, se tramitó el correspondiente expediente, resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 7 de abril de 2016, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 5 de abril de 2016, en el sentido de denegar la prestación de incapacidad permanente.

3º) Estando disconforme con dicha resolución, presentó la preceptiva reclamación administrativa previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 31 de mayo de 2016.

4º) El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Hipoacusia neurosensorial bilateral compatible con trauma sonoro crónico grado 2. Protrusiones discales centrales L4-L5 y L5-S1. Hernioplastia inguinal bilateral en septiembre de 2013'.

5º) La base reguladora de las prestaciones que se reclaman asciende a 2.181,64 euros mensuales para la incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional y 2.012,54 euros mensuales para la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, y la fecha de efectos se fija el día siguiente al cese en la actividad laboral, por conformidad de las partes.

6º) En caso de responsabilidad compartida por la contingencia profesional, el porcentaje de la misma sería del 5,35% para la Mutua UNIVERSAL MUGENAT, del 8.35% para la Mutua FREMAP y del 9,48% para la Mutua ASEPEYO, así como del 0,70% para el INSS por le periodo del 1 de enero al 31 de marzo de 1999 en que le trabajador prestó sus servicios para la empresa JOSE RAMON LLERA PARAJA, en proporción al tiempo de cobertura, por conformidad de las partes. La cobertura de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional fue asumida en exclusiva por el INSS hasta el 31 de diciembre de 2007.

7º) En el acto del juicio desistió el actor de la pretensión de declaración de incapacidad permanente total derivada de la contingencia de accidente de trabajo.

8º) En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Segismundo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, las Mutuas MUTUA FREMAP, MUTUA ASEPEYO y MUTUA UNIVERSAL, y las empresas TALLERES LLERA PARAJA SL y Carlos María , debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones ejercitadas contra las mismas en el presente procedimiento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Segismundo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de enero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 1 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el actor, encargado de un taller de chapa de profesión, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afectado de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional o, en otro caso, de enfermedad común.

La sentencia de instancia desestimo la demanda y declaró que el demandante no se halla afecto de incapacidad permanente total; frente a esta resolución judicial se alza en suplicación la representación letrada del trabajador y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193 c) Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesa el reconocimiento de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de su base reguladora de 2.181,64. En otro caso que la contingencia determinante sea la de enfermedad común.



SEGUNDO.- En el motivo único del recurso, destinado a la censura jurídica, denuncia el Letrado recurrente la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en el Art. 194.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Considera que un cuadro como el determinado por el EVI en el que se especifica una hipoacusia neurosensorial bilateral compatible con trauma sonoro crónico grado 2, conlleva un deterioro de la inteligibilidad, especialmente en un medio ambiente sonoro como es el de un taller de chapa, dificultando el normal desarrollo de su actividades cotidianas sociales y laborales, como señala el Dr. José en su informe.

La situación patológica que se recoge en la resolución de Instancia se concreta, como dolencias más significativas, en: hipoacusia neurosencorial bilateral compatible con trauma sonoro crónico grado 2.

Protrusiones discales L4-L5 y L5-S1. Hernioplastia inguinal.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 194.4 de Ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en su anterior redacción por la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal - como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, como indica la STS de 10 de Octubre del 2011, Rec. 4.611/2010 , en criterio que reiteran las de 3 de mayo y 2 de julio de 2012 ): '1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión'.

La patología que sufre el actor, según queda descrita en el ordinal tercero de la resolución de instancia, al que hay que atenerse, no le impide el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión. Presenta, en primer lugar, una hipoacusia neurosensorial bilateral moderada (33,8% en el oído derecho y 31,3% en el oído izquierdo), con escotoma a los 4.000 Hz., que le permite mantener el nivel conversacional sin elevar el tono de voz en condiciones de no ruido ambiental (consigue audición en voz social a una distancia de 3,5 metros de espaldas), y no puede estimarse que la citada dolencia le impida continuar ejerciendo su profesión de oficial chapista, cuyo cometidos fundamentales consistirán en el desmontaje de carrocerías, estirado de chapa en bancada, reparación de abolladuras, sustitución de parabrisas etc., tareas en las que hacer uso de polipastos, martillos de carrocero y de bola, mazas, cortafríos, tases, desatornilladores ..., y tales requerimientos entendemos que, por ahora, los puede seguir desarrollando ya que no se evidencian mareos o alteraciones del equilibrio que le inhabiliten para la buena utilización de tales herramientas ni le impiden trabajar con normalidad y habitualidad con el mínimo de eficacia y rendimiento exigibles en el manejo de aquellos bienes de equipo de los que dispone, siempre claro es, con la utilización de los EPIs adecuados y dentro del alcance del Real Decreto 1.407/1992, de 20 de noviembre, por el que se regula las condiciones para la comercialización y libre circulación intracomunitaria de los equipos de protección individual (transposición de la Directiva 89/686/CEE).

Como ya advertía la STS de 20 de junio de 2007 (Rec. 633/2006 ) que 'el criterio adoptado para la calificación o graduación de la hipoacusia se atiene en la sentencia de 2 de abril de 2002 y en las sucesivas a normas técnicas de experiencia; en concreto, a las normas indicadas en una 'guía de valoración del menoscabo permanente' editada en 1996 por el Instituto Nacional de Medicina y Seguridad en el Trabajo, que sigue a su vez estándares internacionales. De acuerdo con estas reglas de experiencia: 1) El nivel de audición a tener en cuenta ha de ser el promedio del resultado de la prueba audiométrica en 500, 1.000, 2.000 y 3.000 herzios, efectuada en 'circunstancias de audición ordinarias'.

2) Si el menoscabo auditivo es igual o inferior a 25 db no es de apreciar un 'deterioro' significativo, como el que supondría la afectación de la zona conversacional. Se ilustra esta valoración en la propia STS 2-4-2002 con otros dos datos empíricos: la sonoridad de las hojas movidas por el viento llega a 20 db y la respiración normal de un ser humano alcanza una intensidad sonora de 10 db. Aplicando esos criterios la de 8 de marzo de 2006 (recurso 4.084/2004) precisaba: La clave de la decisión radica en valorar si la hipoacusia padecida tal como resulta de las pruebas de audiometría realizadas, afecta o no a la zona conversacional. Si la respuesta es afirmativa respecto de los dos oídos, la indemnización que corresponde es la prevista en el núm. 10 del baremo; si la respuesta es afirmativa para un oído y negativa para el otro, el importe de la indemnización es el fijado en el núm. 9; la indemnización establecida en el núm. 8 (duplicada en casos de afectación de ambos oídos) debe ser la asignada para casos de hipoacusia simple que no afecta a la zona conversacional'.

Por otra parte, el Real Decreto 1.299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social contempla en su Anexo 1, Grupo 2 A, la hipoacusia o sordera provocada por el ruido: 01-Sordera profesional de tipo neurosensorial, frecuencias de 3 a 6 KHz, bilateral simétrica e irreversible ... sin que pueda soslayarse a estos efectos que la Enciclopedia de Seguridad y Salud en el Trabajo de la OIT fija la simetría cuando entre los dos oídos no se supere los 15 Db a 500 Hz, los 20 Db a 1.000 y 2.000 HZ y los 30 Db a 3.000, 4.000 y 6.000 Hz., sin que tal criterio se enfrente o discrepe esencialmente de lo establecido en la doctrina del Tribunal Supremo que se deja expuesta.

Un análisis complementario e integrador de la documental pone de relieve que la pérdida de audición es de tipo fundamentalmente neurosensorial y alcanza Grado funcional 2, compatible con aquellas hipoacusias clasificadas como grado IV de Klockhoff y grado SAL C; pueden ser de aplicación los Baremos 10 y 11, hipoacusia que afecta a la zona conversacional en ambos oídos, y existiría incapacidad para aquellas profesiones que legalmente así lo establezcan, es decir, existiría limitación para trabajos con exposición a ruido y/o que requieran comunicación verbal y/o que legalmente se establezca.

Ha de tenerse presente, en cualquier caso, que no se ha acreditado por la parte recurrente que los niveles sonoros en el taller de chapa en el que presta sus servicios el demandado superen los 80 decibelios a los que alude el Anexo I, Grupo 2A01 Real Decreto 1.299/2006, para calificar la dolencia como profesional.

A la vista de cuanto se deja expuesto, la Sala considera correcta la resolución de instancia al rechazar la calificación de las dolencias del actor como tributarias de una incapacidad permanente total para su profesión habitual porque, aunque afecten a las frecuencias conversacionales en trabajos con exposición al ruido, como ya se ha dicho, la afección cursa sin otras secuelas incapacitantes (pérdidas de equilibrio o vértigos, por poner un ejemplo) y por otra parte, es susceptible de la adecuada protección, tal como se deriva de las disposiciones contenidas en Real Decreto 286/2006, de 10 de marzo, sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al ruido, y en el Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, sobre Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud relativas a la Utilización por los Trabajadores de Equipos de Protección Individual, en cuyo anexo 1 se detalla la Lista indicativa y no exhaustiva de equipos de protección individual, concretamente los protectores del oído, tales como «tapones», «orejeras», cascos antirruido ...; medidas cuya adopción, en el supuesto de autos se viene practicando desde hace unos diez años, según informa la propia pericial de parte.

En definitiva, como recuerda la STS de 29 de abril de 1987 'tal padecimiento, sin duda constituye impedimento insalvable para aquellas profesiones (...) que requieren por razones de trabajo una relación conversacional con compañeros, Jefes o clientes, mas no impiden la dedicación a aquellas otras en que tal aptitud no sea requerida.', que es lo que al presente acontece, máxime si tomamos en consideración la circunstancia de que aquella disfunción es susceptible de corrección mediante prótesis auditiva bilateral.

La anterior conclusión no se ve alterada por las dolencias osteoarticulares que asimismo se dictaminan, pues los padecimientos osteoarticulares sólo se hacen acreedores del reconocimiento de la incapacidad permanente total cuando presenten un grado más que moderado de afectación en alguno de los segmentos de la columna vertebral. En el presente caso el proceso de cambios degenerativos afectan básicamente al segmento lumbar, en el que se destaca la presencia de sendas protrusiones discales en la charnela lumbosacra y en L4-L5; pero sin que dicha patología se traduzca en pinzamientos, radiculopatías u otros signos de compresión medular -las maniobras de estiramiento radicular resulta negativas y los reflejos osteotendinosos se hallan presentes y simétricos y el canal medular conserva unas dimensiones normales-, la lordosis fisiológica se encuentra conservada y tampoco existen perdidas de fuerza o movilidad de las extremidades inferiores, no acreditándose que desde el año 2012 haya precisado asistencia médica por esta causa.

El estado del trabajador, conforme queda descrito, no puede determinar la calificación pretendida pues, atendiendo a las circunstancias físicas concurrentes, no se acredita, por el momento, que le impida realizar el núcleo de los requerimientos básicos que constituyen su actividad profesional, puesto que no se trata de una profesión en la que se precise una relación conversacional continuada de trato con el ejercicio de las profesiones que requieran una relación conversacional con compañeros, jefes o clientes, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Segismundo contra la sentencia de 22 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo en los autos núm. 370/2016, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social 'ASEPEYO', 'MUTUA UNIVERSAL' y 'FREMAP', y frente a las empresas 'TALLERES LLERA PARAJA SL' Y 'JOSE RAMON LLERA PARAJA', en reclamación sobre Incapacidad Permanente, confirmando la misma íntegramente.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €;).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.