Sentencia SOCIAL Nº 891/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 678/2019 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 678/2019
NIG PV 20.05.4-18/001678
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0001678
SENTENCIA N.º: 891/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 7 de mayo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Iltmas/o. Sras/Sr. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Miguel contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
1 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 10 de diciembre de 2018 , dictada en proceso sobre
IAC, y entablado por Miguel frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor,D. Miguel , nacido el día NUM000 de 1963 está afiliado al Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social con el número NUM001 , resultando socio de la Cooperativa AMPO SOCIEDAD COOPERATIVA, y siendo su profesión administrativo.



SEGUNDO.- En fecha 23 de abril de 2015 se dicta Sentencia en el Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián en los autos seguidos entre las partes con el nº 627/14 y en la que se desestimaba la demanda interpuesta por el actor solicitando la declaración de estar afecto a una situación de incapacidad permanente total. Recurrida en suplicación por Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de fecha 15 de septiembre de 2015 se estima el recurso y se revoca la Sentencia de 23 de abril de 2015 declarando al beneficiario en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión. En el Hecho Probado Tercero figura: Las secuelas y limitaciones funcionales que el actor presenta en la actualidad son las siguientes: CUADRO CLINICO RESIDUAL: Asma leve, ultima espirometria marzo de 2014 PVC; 4,84 111% FEV1; 3,03 (86,3%) FEV1/FVC62,55 con prueba broncodilatadora negativa.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES: Asma moderado con última espirometria marzo de 2014 PVC; 4,84 111% FEV1; 3,03 (86,3%) FEV1/FVC62,55 con prueba broncodilatadora negativa. Limitado para actividades que requieran contacto directo con pinturas.

Recurrida en casación se inadmite el mismo por Auto del TS de fecha 7 de junio de 2016 .



TERCERO.- Iniciado el correspondiente procedimiento revisión de incapacidad permanente por resolución del INSS de fecha 20 de marzo de 2018 le fue desestimada la solicitud de revisión de grado por entender que las lesiones que presenta no han experimentado agravación suficiente como para constituir un grado superior al que ya tiene reconocido.

El actor interpuso reclamación previa en reclamación de ser reconocido afecto de incapacidad permanente absoluta que ha sido desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 27 de abril de 2018.

Que las dolencias que padece la actora son las siguientes según informe de Valoración Médica de fecha 16 de marzo de 2018: DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Asma bronquial persistente severo mal controlado con agudizaciones de repetición corticodependiente.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Espirometría dic-17 con 4 mg urbason/48h: FVC 85 FEV1 78 FEV1/FVC 88 Espirometría enero-18 sin corticoide oral: FVC 74 FEV1 68 FEV1/FVC 90 Nueva agudización en feb 18 tras supresión corticoide oral.

Leve alteración ventilatoria.

Limitado para requerimientos físicos de moderada y gran intensidad, así como permanecer en ambientes de constatada contaminación aérea.

Obra en autos dictamen propuesta del EVI de fecha 20 de marzo de 2018, que se da por reproducido.



CUARTO.- La base reguladora para la Incapacidad Permanente Absoluta asciende a 1.142,01 euros y la fecha de efectos la Sentencia.



QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Miguel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y debo absolver a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas de contrario.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contraio.

Fundamentos

PRIMERO .-El trabajador D. Miguel recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián que desestima su demanda en la que solicita ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común por agravación de los déficits funcionales que dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de administrativo en régimen de autónomos por sentencia de esta Sala de 15 de septiembre de 2015 que revocó la del Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián de 23 de abril de 2015, en sus autos 627/14.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El INSS ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Recurre el trabajador, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, se pretende en primer lugar la supresión en el hecho probado tercero de la frase 'limitado para requerimientos físicos de moderada y gran intensidad así como permanecer en ambientes de constatada contaminación aérea'. No procede tal supresión del texto, que se extrae del informe del EVI de 16 de marzo de 2018 y más cuando el mismo se da por reproducido.

A continuación solicita la adición de un nuevo hecho probado para indicar que presenta síntomas frecuentes de asma experimentando un deterioro progresivo y continuo de la funcionalidad respiratoria a pesar del tratamiento seguido y del cambio de puesto de trabajo, que está limitado para esfuerzos físicos pequeños, que es hipersensible a elementos del ambiente y no puede estar en contacto con irritantes, productos de limpieza, etc. No procede acceder a tal pretensión revisora pues se basa en los informes médicos ya valorados en la instancia, como el de la Clínica Universitaria de Navarra de 11 de octubre de 2018 y sobretodo en la declaración testifical del Dr. Jose Francisco , que no es prueba hábil a estos efectos revisores.

Por último, solicita añadir un nuevo hecho probado quinto que recoja que el actor ha causado continuas bajas laborales por la misma afectación o diagnóstico del asma bronquial severo desde el año 2014, que desde el 27 de abril de 2016 hasta el 23 de abril de 2018 estuvo de baja un total de 697 días, que el 1 de junio de 2018 causó baja de nuevo por un total de 15 días y por último causó baja de nuevo el 31 de octubre de 2018. Sí se admite tal pretensión pues así se desprende de la documental obrante en autos, sin perjuicio de su posterior valoración. No se admite sin embargo la adición del segundo párrafo que pretende en este mismo hecho probado que se basa en la declaración testifical del Dr. Gómez.



TERCERO. - El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 193 y 194 c) de la LGSS de 2015.

La revisión por agravación del grado de invalidez permanente reconocido (objeto de la litis planteada), conforme al artículo 200 de la LGSS requiere dos elementos: A) que las dolencias primitivas hayan empeorado, o que por la concurrencia de estas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar; B) que la agravación repercuta en la capacidad laboral de quien la padece en la forma prevista en la Ley para cada grado ( STS de 15-12-86 y de 1-10-87 entre otras).

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La situación de Incapacidad Permanente Absoluta es aquella que 'inhabilita por completo a un trabajador para toda profesión u oficio', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente del artículo 193 del mismo Texto Legal , esto es, aquella en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Para valorar el estado del trabajador y su incardinación en este concreto grado de invalidez, ha de estarse a una real y razonable capacidad de trabajo, de manera que se encontraría en esta situación aquel que sufre lesiones y reducciones funcionales que sólo consienten trabajo en quehaceres livianos y sedentarios, y ello en un afán de superación que va más allá de lo razonable, con riesgo para su salud; aquel que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y todo aquel que sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 1.986-A. 7.587 -; de 23 de Febrero de 1.990 -A. 1.219 -, entre otras).

En este caso consta que el actor está diagnosticado de asma bronquial que en el año 2015 era leve y le limitaba para actividades que requieran contacto con pinturas y en la actualidad se califica de persistente severo y mal controlado con agudizaciones de repetición corticodependiente y que le limita para requerimientos físicos de moderada y gran intensidad, así como permanecer en ambientes de constatada contaminación aérea. Por lo tanto es evidente que su estado se ha agravado, a la vista del diagnóstico indicado y los resultados arrojados por la espirometría que se reflejan en los hechos probados.

Para evaluar la función respiratoria se dispone de dos pruebas primordiales, la espirometría y el test de difusión de gases. A través de la espirometría se valora tanto la Capacidad Vital Forzada (CVF) -en inglés FVC-, y el Volumen Espiratorio Forzado en un segundo (VEMS) -en inglés FEV1 -. Según se reduzca una, otra o ambas tendremos patología restrictiva, si lo que se reduce es el FVC, y una patología obstructiva, si el parámetro que se reduce es el VEMS o FEV y, una patología mixta si se reducen ambos parámetros. A través del test de difusión de gases se valora junto a otros parámetros la D.L.C.O. que indica la capacidad de transferencia de monóxido de carbono que tienen las paredes alveolares hacia el torrente circulatorio. Dicha función es la primordial del aparato respiratorio, ya que un individuo puede tener unos valores NORMALES de FVC y de FEV y padecer de una enfermedad INTERSTICIAL (fibrosis pulmonar, enfisema, etc.) y padecer de disnea; para su evaluación se debe realizar esta prueba, que dará la alteración de dicha capacidad de difusión de gases. En cuanto a la relación de esos valores, la doctrina de suplicación (por ejemplo, Sala de lo Social del TSJ de Cataluña en sentencias de 15 de octubre de 2003 , 3 de octubre de 2007 , 31 de enero de 2011 , entre otras) y sin alteración relevante, cuando los valores obtenidos tanto de FVC como de FEV están por encima del 80 %,; si los valores obtenidos de FVC o la FEV están entre el 70 - 80 %, se califica de leve; será moderada, si los valores obtenidos están entre el 60 - 70 % de los valores de referencia; moderada/grave, si los valores obtenidos están entre el 50 - 60 % de los valores de referencia; Grave, si los valores obtenidos están entre el 35 - 50 % de los valores de referencia; Muy Grave, si los valores obtenidos están por debajo del 35 % de los valores de referencia. Igualmente es doctrina de suplicación, en términos de limitaciones funcionales que de estos se derivan, que : a) si el índice resultante de la espirometría es del 35% o inferior , la calificación sería de incapacidad permanente absoluta (-) ; b) si el índice es del 34% al 49% la calificación sería de incapacidad permanente absoluta (+) , añadiéndose acto seguido, que para que eso ocurra, es necesario además padecer de otras dolencias asociadas y que, valoradas de forma conjunta, afectan de una manera relevante a su capacidad funcional; en cambio deberemos calificar de incapacidad permanente total (+),si no existen tales dolencias , siempre que la profesión requiera esfuerzo o se desarrolle en ambientes contaminados; c) si el índice es del 49% al 64% la calificación sería de incapacidad permanente total (-)siempre que se trate de profesiones exigentes de esfuerzos importantes o que se desarrollen en ambientes muy contaminados.

Pues bien, atendiendo a que la sentencia recoge que el trabajador padece asma bronquial persistente severo mal controlado, con un FEV1 de 68 % en la espirometría de enero 2018 sin corticoide oral pero sin que se describan otras patologías asociadas, y con leve alteración ventilatoria, la calificación de la incapacidad permanente que le correspondería sería la de total, pues no se aprecia una incapacidad de forma absoluta para cualquier oficio, estando capacitado para aquellos que no requieran de esfuerzo físico y tengan lugar en adecuadas condiciones ambientales.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación.



QUINTO .- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencida en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor,D. Miguel , nacido el día NUM000 de 1963 está afiliado al Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social con el número NUM001 , resultando socio de la Cooperativa AMPO SOCIEDAD COOPERATIVA, y siendo su profesión administrativo.



SEGUNDO.- En fecha 23 de abril de 2015 se dicta Sentencia en el Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián en los autos seguidos entre las partes con el nº 627/14 y en la que se desestimaba la demanda interpuesta por el actor solicitando la declaración de estar afecto a una situación de incapacidad permanente total. Recurrida en suplicación por Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de fecha 15 de septiembre de 2015 se estima el recurso y se revoca la Sentencia de 23 de abril de 2015 declarando al beneficiario en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión. En el Hecho Probado Tercero figura: Las secuelas y limitaciones funcionales que el actor presenta en la actualidad son las siguientes: CUADRO CLINICO RESIDUAL: Asma leve, ultima espirometria marzo de 2014 PVC; 4,84 111% FEV1; 3,03 (86,3%) FEV1/FVC62,55 con prueba broncodilatadora negativa.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES: Asma moderado con última espirometria marzo de 2014 PVC; 4,84 111% FEV1; 3,03 (86,3%) FEV1/FVC62,55 con prueba broncodilatadora negativa. Limitado para actividades que requieran contacto directo con pinturas.

Recurrida en casación se inadmite el mismo por Auto del TS de fecha 7 de junio de 2016 .



TERCERO.- Iniciado el correspondiente procedimiento revisión de incapacidad permanente por resolución del INSS de fecha 20 de marzo de 2018 le fue desestimada la solicitud de revisión de grado por entender que las lesiones que presenta no han experimentado agravación suficiente como para constituir un grado superior al que ya tiene reconocido.

El actor interpuso reclamación previa en reclamación de ser reconocido afecto de incapacidad permanente absoluta que ha sido desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 27 de abril de 2018.

Que las dolencias que padece la actora son las siguientes según informe de Valoración Médica de fecha 16 de marzo de 2018: DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Asma bronquial persistente severo mal controlado con agudizaciones de repetición corticodependiente.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Espirometría dic-17 con 4 mg urbason/48h: FVC 85 FEV1 78 FEV1/FVC 88 Espirometría enero-18 sin corticoide oral: FVC 74 FEV1 68 FEV1/FVC 90 Nueva agudización en feb 18 tras supresión corticoide oral.

Leve alteración ventilatoria.

Limitado para requerimientos físicos de moderada y gran intensidad, así como permanecer en ambientes de constatada contaminación aérea.

Obra en autos dictamen propuesta del EVI de fecha 20 de marzo de 2018, que se da por reproducido.



CUARTO.- La base reguladora para la Incapacidad Permanente Absoluta asciende a 1.142,01 euros y la fecha de efectos la Sentencia.



QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Miguel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y debo absolver a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas de contrario.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contraio.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .-El trabajador D. Miguel recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián que desestima su demanda en la que solicita ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común por agravación de los déficits funcionales que dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de administrativo en régimen de autónomos por sentencia de esta Sala de 15 de septiembre de 2015 que revocó la del Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián de 23 de abril de 2015, en sus autos 627/14.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El INSS ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Recurre el trabajador, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, se pretende en primer lugar la supresión en el hecho probado tercero de la frase 'limitado para requerimientos físicos de moderada y gran intensidad así como permanecer en ambientes de constatada contaminación aérea'. No procede tal supresión del texto, que se extrae del informe del EVI de 16 de marzo de 2018 y más cuando el mismo se da por reproducido.

A continuación solicita la adición de un nuevo hecho probado para indicar que presenta síntomas frecuentes de asma experimentando un deterioro progresivo y continuo de la funcionalidad respiratoria a pesar del tratamiento seguido y del cambio de puesto de trabajo, que está limitado para esfuerzos físicos pequeños, que es hipersensible a elementos del ambiente y no puede estar en contacto con irritantes, productos de limpieza, etc. No procede acceder a tal pretensión revisora pues se basa en los informes médicos ya valorados en la instancia, como el de la Clínica Universitaria de Navarra de 11 de octubre de 2018 y sobretodo en la declaración testifical del Dr. Jose Francisco , que no es prueba hábil a estos efectos revisores.

Por último, solicita añadir un nuevo hecho probado quinto que recoja que el actor ha causado continuas bajas laborales por la misma afectación o diagnóstico del asma bronquial severo desde el año 2014, que desde el 27 de abril de 2016 hasta el 23 de abril de 2018 estuvo de baja un total de 697 días, que el 1 de junio de 2018 causó baja de nuevo por un total de 15 días y por último causó baja de nuevo el 31 de octubre de 2018. Sí se admite tal pretensión pues así se desprende de la documental obrante en autos, sin perjuicio de su posterior valoración. No se admite sin embargo la adición del segundo párrafo que pretende en este mismo hecho probado que se basa en la declaración testifical del Dr. Gómez.



TERCERO. - El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 193 y 194 c) de la LGSS de 2015.

La revisión por agravación del grado de invalidez permanente reconocido (objeto de la litis planteada), conforme al artículo 200 de la LGSS requiere dos elementos: A) que las dolencias primitivas hayan empeorado, o que por la concurrencia de estas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar; B) que la agravación repercuta en la capacidad laboral de quien la padece en la forma prevista en la Ley para cada grado ( STS de 15-12-86 y de 1-10-87 entre otras).

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La situación de Incapacidad Permanente Absoluta es aquella que 'inhabilita por completo a un trabajador para toda profesión u oficio', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente del artículo 193 del mismo Texto Legal , esto es, aquella en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Para valorar el estado del trabajador y su incardinación en este concreto grado de invalidez, ha de estarse a una real y razonable capacidad de trabajo, de manera que se encontraría en esta situación aquel que sufre lesiones y reducciones funcionales que sólo consienten trabajo en quehaceres livianos y sedentarios, y ello en un afán de superación que va más allá de lo razonable, con riesgo para su salud; aquel que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y todo aquel que sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 1.986-A. 7.587 -; de 23 de Febrero de 1.990 -A. 1.219 -, entre otras).

En este caso consta que el actor está diagnosticado de asma bronquial que en el año 2015 era leve y le limitaba para actividades que requieran contacto con pinturas y en la actualidad se califica de persistente severo y mal controlado con agudizaciones de repetición corticodependiente y que le limita para requerimientos físicos de moderada y gran intensidad, así como permanecer en ambientes de constatada contaminación aérea. Por lo tanto es evidente que su estado se ha agravado, a la vista del diagnóstico indicado y los resultados arrojados por la espirometría que se reflejan en los hechos probados.

Para evaluar la función respiratoria se dispone de dos pruebas primordiales, la espirometría y el test de difusión de gases. A través de la espirometría se valora tanto la Capacidad Vital Forzada (CVF) -en inglés FVC-, y el Volumen Espiratorio Forzado en un segundo (VEMS) -en inglés FEV1 -. Según se reduzca una, otra o ambas tendremos patología restrictiva, si lo que se reduce es el FVC, y una patología obstructiva, si el parámetro que se reduce es el VEMS o FEV y, una patología mixta si se reducen ambos parámetros. A través del test de difusión de gases se valora junto a otros parámetros la D.L.C.O. que indica la capacidad de transferencia de monóxido de carbono que tienen las paredes alveolares hacia el torrente circulatorio. Dicha función es la primordial del aparato respiratorio, ya que un individuo puede tener unos valores NORMALES de FVC y de FEV y padecer de una enfermedad INTERSTICIAL (fibrosis pulmonar, enfisema, etc.) y padecer de disnea; para su evaluación se debe realizar esta prueba, que dará la alteración de dicha capacidad de difusión de gases. En cuanto a la relación de esos valores, la doctrina de suplicación (por ejemplo, Sala de lo Social del TSJ de Cataluña en sentencias de 15 de octubre de 2003 , 3 de octubre de 2007 , 31 de enero de 2011 , entre otras) y sin alteración relevante, cuando los valores obtenidos tanto de FVC como de FEV están por encima del 80 %,; si los valores obtenidos de FVC o la FEV están entre el 70 - 80 %, se califica de leve; será moderada, si los valores obtenidos están entre el 60 - 70 % de los valores de referencia; moderada/grave, si los valores obtenidos están entre el 50 - 60 % de los valores de referencia; Grave, si los valores obtenidos están entre el 35 - 50 % de los valores de referencia; Muy Grave, si los valores obtenidos están por debajo del 35 % de los valores de referencia. Igualmente es doctrina de suplicación, en términos de limitaciones funcionales que de estos se derivan, que : a) si el índice resultante de la espirometría es del 35% o inferior , la calificación sería de incapacidad permanente absoluta (-) ; b) si el índice es del 34% al 49% la calificación sería de incapacidad permanente absoluta (+) , añadiéndose acto seguido, que para que eso ocurra, es necesario además padecer de otras dolencias asociadas y que, valoradas de forma conjunta, afectan de una manera relevante a su capacidad funcional; en cambio deberemos calificar de incapacidad permanente total (+),si no existen tales dolencias , siempre que la profesión requiera esfuerzo o se desarrolle en ambientes contaminados; c) si el índice es del 49% al 64% la calificación sería de incapacidad permanente total (-)siempre que se trate de profesiones exigentes de esfuerzos importantes o que se desarrollen en ambientes muy contaminados.

Pues bien, atendiendo a que la sentencia recoge que el trabajador padece asma bronquial persistente severo mal controlado, con un FEV1 de 68 % en la espirometría de enero 2018 sin corticoide oral pero sin que se describan otras patologías asociadas, y con leve alteración ventilatoria, la calificación de la incapacidad permanente que le correspondería sería la de total, pues no se aprecia una incapacidad de forma absoluta para cualquier oficio, estando capacitado para aquellos que no requieran de esfuerzo físico y tengan lugar en adecuadas condiciones ambientales.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación.



QUINTO .- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencida en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

FALLAMOS Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Miguel frente a la Sentencia de 10 de diciembre de 2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián , en autos nº 338/2018 seguidos contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la misma en su integridad y sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0678/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0678/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.