Sentencia SOCIAL Nº 891/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 695/2022 de 05 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2020/0044905

Procedimiento Recurso de Suplicación 695/2022 - LO

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid Procedimiento Ordinario 999/2020

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 891/2022

Ilmos. Sres

DON FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

DON RAFAEL A. LÓPEZ PARADA

En Madrid, a 5 de octubre de 2022, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Segunda de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/la Ilmos/a. Srs/a. citados/a, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación seguidos con el número 695/2022 formalizados por el letrado DON JESÚS TORTAJADA SALINERO, en nombre y representación de DON Jose Ramón y por la ABOGADA DEL ESTADO, contra la sentencia número 56/2022 de fecha 9 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de los de Madrid, en sus autos número 999/2020, seguidos a instancia del primer recurrente frente a la CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S.A., por reclamación de derecho y cantidad, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia García Alarcón y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Presta el actor sus servicios por cuenta de la demandada como colaborador en el programa o sección del mismo/ director/ realizador/ presentador/ guionista de los programas de las diferentes emisoras de Radio Nacional de España. En algunos programas realiza varias de las funciones indicadas ('La Madeja') en otros sólo una.

Dicha relación se ha formalizado históricamente en una multiplicidad de contratos autodenominados civiles o mercantiles en los que 'en virtud de su alta cualificación y especialización profesional' se le atribuye la condición de 'experto en contenidos musicales' y 'colaborador'. Dichos contratos se refieren a un programa concreto, expresando la duración estimada de emisión y la periodicidad normalmente semanal aunque también hay contratos para programas de emisión diaria. También se concreta si el programa es grabado o se emite en directo.

En alguno de los contratos consta como comentarista-tertuliano sobre los temas y contenidos concretos que plantee el Director del Programa y su conductor ('Nunca es tarde', 'La Observadora', 'Las Mañanas de RADIO Nacional de España' o 'España vuelta y vuelta' por ejemplo) 'participando así mismo junto a otros colaboradores en conversaciones sobre contenidos noticiosos y de actualidad'.

SEGUNDO.- El actor se halla en posesión del título de Bachiller Superior.

TERCERO.- Por Sentencia de fecha 26 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 34 de Madrid, número 274/2019, en autos 946/2018 , se estimó parcialmente la demanda que disponía:

'FALLO que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por DON Jose Ramón contra CORPORACION RADIOTELEVISIÓN ESPAÑOLA SOCIEDAD ANONIMA, a la que previa declaración de que la contractualmente sostenida por las partes es de naturaleza laboral debo condenar a que reconozca tal carácter y la condición del demandante como trabajador indefinido no fijo hasta la amortización de la vacante o su cobertura reglamentaria, con contrato de trabajo a tiempo parcial condenándole a estar y pasar por la referida declaración y a hacer lo preciso para la efectividad de tal declaración. Con desestimación del resto de las peticiones'.

Recurrida en suplicación por ambas partes, con fecha 26 de febrero de 2020, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Segunda, se dictó nueva sentencia cuyo fallo dispuso:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado del Estado D. Javier Vicente Martínez Zamora en nombre y representación de Corporación de Radio y Televisión Española S.A. contra la sentencia de 26 de julio de 2019 del Juzgado de lo Social número 34 de Madrid, en los autos número 946/2018 . Se imponen a la parte recurrente las costas del recurso, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 500 euros. Se decreta igualmente la pérdida del depósito constituido para recurrir y la pérdida de las consignaciones y/o el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.

Estimar parcialmente el recurso interpuesto por el letrado D. Jesús Tortajada Salinero en nombre y representación de D. Jose Ramón contra la misma sentencia. Revocamos el fallo de la misma para declarar que la relación laboral es a jornada completa, manteniendo los restantes pronunciamientos desestimatorios.

Que dicha Sentencia es Firme y al obrar a lo folios 710 a 718 de autos, se da por reproducida.

CUARTO.- Con fecha 29 de junio de 2020, el trabajador recibe la siguiente comunicación:

Pongo en su conocimiento que, por resolución de esta Dirección de 29.06.2020, en cumplimiento de sentencia de 26.02.2020 del TSJ de Madrid , confirmando la de 26.07.2019 del Juzgado de lo social Nº 34 de Madrid, autos 946/2018 , se le ha reconocido la relación laboral indefinida no fija hasta la amortización de la vacante o cobertura reglamentaria.

Asimismo, se le reconoce la antigüedad de 26 de julio de 2019, fecha de la sentencia de instancia y la Ocupación Tipo Gestión Administrativa (Grupo II) y Nivel F2.

Se le abonará su salario según convenio desde el mes de julio de 2020.

QUINTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha tramitado el alta de oficio del actor en la empresa demandada con fecha real de 01.10.2016 y efectos de 25.11.2020.

SEXTO.- En la vista oral el demandante concreto las diferencias salariales reclamadas en demanda, cifrando en 21706,16 euros su pedimento principal, en 11042,99 el primer pedimento subsidiario y en 7066,16 euros el segundo pedimento subsidiario.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Jose Ramón en materia de reclamación de derechos y cantidad contra la Sociedad Corporación Radio Televisión Española S.A. DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho de D. Jose Ramón a percibir las diferencias salariales existentes entre lo establecido en el convenio colectivo por un trabajador, Grupo II, con una antigüedad de 01.09.2009, Nivel E2 y lo percibido, que ascienden, en el periodo comprendido entre el 01.09.2018 y el 30.06.2020, a 11042,99 euros, condenando al referido demandado a estar y para por dicho pronunciamiento con abono de la referida cantidad más el interés legal de demora del 10% sobre la misma, absolviéndole de los restantes pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ambas partea, formalizándolos posteriormente, y siendo recíprocamente impugnados.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 6 de junio de 2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 5 de octubre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa el demandante la modificación del hecho probado primero, para que se introduzca en el mismo que presta sus servicios por cuenta de la demandada 'con una antigüedad de 1 de septiembre de 2009', lo que se tiene ya por acreditado en la resolución impugnada que lo incluye en su parte dispositiva, por lo que se trata de una adición redundante que se inadmite.

SEGUNDO.-La demandada interesa en su recurso que se añada como probado el siguiente hecho:

'El actor formuló demanda, que recayó ante el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid, con el siguiente suplico:

'SUPLICO AL JUZGADO, Que teniendo por presentado este escrito, con sus documentos adjuntos, y copias de todo ello, se sirva admitirlo, por hechas las manifestaciones en él contenidas, y en su virtud, tener por formulada DEMANDA EN RECLAMACION DE DERECHOS Y CANTIDAD contra la empresa 'CORPORACIÓN RTVE, S. A.', en la persona de sus legales representantes, y tras los trámites legales oportunos, se sirva señalar día y hora para la celebración de los correspondientes actos de conciliación y juicio, y en su día dicte sentencia por la cual se declare:

* Que la relación entre ambas partes es laboral, indefinida, e incluida en convenio colectivo, Informador, como Grupo I, Subgrupo I, con una antigüedad de 1 de septiembre de 2008.

* El derecho a las diferencias salariales existentes entre lo establecido en convenio colectivo para un trabajador Grupo I, Subgrupo I, con una antigüedad de 1 de septiembre de 2008, y lo percibido, en el periodo 1 de mayo de 2017 a 31 de agosto de 2018, y que asciende a TRECE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES CON CINCUENTA Y UN EUROS BRUTOS (13.953,51€).

* Dicha cantidad deberá incrementarse con los intereses legales recogidos en el artículo 29.3 E.T.'.

Lo que se rechaza por referirse al procedimiento al que alude el hecho probado tercero, debiéndose de estar al contenido de la sentencia de esta sala que se cita en el mismo, por lo que la adición es inoperante.

TERCERO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte actora la infracción de los artículos 61 y 33 del II Convenio colectivo de la corporación RTVE; Anexo XVI convenio de RTVE; acta de 3 de octubre de 2006, así como los artículos 39 del Estatuto de los Trabajadores y 36 del citado II convenio, alegando que interesa que las diferencias salariales a reconocer por la realización de funciones de superior categoría, sean las de grupo I informador, manteniendo para su cálculo la antigüedad ya declarada de 1 de septiembre de 2009 y las progresiones en nivel que su desempeño continuado le permiten aplicar, remitiéndose a su incardinación por la sentencia de esta misma sección de sala, de fecha 26 de febrero de 2020, como trabajador del Grupo II, como profesional medio audiovisual, ante la ausencia de titulación universitaria, circunstancia que no se combate, pero señalando que hay ya numerosas sentencias de esta Sala, que cita, que determinan que las labores de dirección, guionista y presentador de programas y comentarista/tertuliano en RNE se corresponden con la categoría de informador Grupo I A, poniendo de relieve que, durante el periodo reclamado, que es desde el 1 de septiembre de 2018 hasta el 30 de junio de 2020, suscribió los contratos que enumera, habiendo desarrollado su prestación laboral como locutor comentarista, actualmente informador, por lo que le correspondería la retribución propia de las labores efectivamente realizadas.

Pone de manifiesto que la progresión en nivel en la relación de funciones de superior categoría, ha sido resuelta por la sentencia de la sección cuarta de este Tribunal, de fecha 15 de octubre de 2020, número 750/2020, recurso de suplicación 218/2020, cuyo fundamento jurídico tercero transcribe y partiendo del mismo, considera que a un trabajador Grupo I, con una antigüedad de 1 de septiembre de 2009, le correspondería un nivel C2 y por tanto reclama unas diferencias salariales de 21.706,16 euros, como se reconoció a meros efectos polémicos por la demandada, más el interés legal del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

CUARTO.-Con el mismo amparo procesal la demandada denuncia en su recurso la infracción del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia sobre la cosa juzgada, toda vez que la pretensión sobre el reconocimiento de la antigüedad de 1 de septiembre de 2009, ya fue ejercitada en el procedimiento tramitado ante el juzgado de lo social nº 34, con el número 946/2008, como se puede apreciar con la lectura de la sentencia aportada por su parte como documento nº 1 y reproducida en el hecho segundo de la sentencia de instancia, habiéndose desestimado tal pretensión sin que ello fuera revocado por la sentencia de la Sala y, si bien reconoce que no existe una perfecta identidad entre ambos procedimientos, son aplicables los efectos positivos de la cosa juzgada, porque en el primero se efectuó una declaración que actúa como condicionante del segundo, remitiéndose a la jurisprudencia que cita, por lo que considera que ha de estarse a la antigüedad reconocida por CRTVE de 26 de julio de 2019, cuando se reconoce judicialmente su relación laboral con la corporación.

QUINTO.-En el escrito de impugnación de la demandada se pone de manifiesto que lo que pretende el actor es que se lleve a efecto una nueva valoración de la prueba que no cabe en sede de suplicación y, además, considera que ha de aplicarse la cosa juzgada en los términos que indica la magistrada a quo, citando la repetida sentencia del juzgado de lo social nº 34, confirmada por la de esta Sala, que desestimó el abono de las diferencias salariales reclamadas con arreglo al grupo 1 y subgrupo 1.

SEXTO.-Por su parte el actor en su escrito de impugnación niega que exista cosa juzgada, dado que la pretensión que ahora formula no fue juzgada en la anterior reclamación, y resalta que solicitó la ejecución de sentencia para que se concretase la antigüedad, y se le denegó por no preverlo expresamente el fallo, pretendiendo la demandada mantenerle en un limbo sobre una de sus principales circunstancias laborales, la antigüedad. Señala que la falta de análisis de la antigüedad en las sentencias anteriores, imposibilita apreciar la cosa juzgada, pues la cuestión quedó imprejuzgada.

SÉPTIMO.-La sentencia de esta misma sección de Sala de 26-02-2020, nº 175/2020, rec. 1398/2019, que examinaba la naturaleza de la relación laboral entre las partes, confirma la de instancia salvo en lo relativo a la jornada que se declara a tiempo completo, siendo el fallo de la resolución impugnada, el siguiente:

'FALLO que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por DON Carlos contra CORPORACION RADIOTELEVISIÓN ESPAÑOLA SOCIEDAD ANONIMA, a la que previa declaración de que la contractualmente sostenida por las partes es de naturaleza laboral debo condenar a que reconozca tal carácter y la condición del demandante como trabajador indefinido no fijo hasta la amortización de la vacante o su cobertura reglamentaria, con contrato de trabajo a tiempo parcial condenándole a estar y pasar por la referida declaración y a hacer lo preciso para la efectividad de tal declaración. Con desestimación del resto de las peticiones.'

Ni en la sentencia de instancia ni en la de suplicación se hacía alusión alguna a la fecha de antigüedad del actor, debatiéndose exclusivamente la naturaleza de la relación, la categoría y la jornada y las diferencias salariales, por lo que ciertamente la antigüedad quedó imprejuzgada y aunque en el petitum de la demanda se hiciera alusión a esta circunstancia, desconocemos si se mantuvo o no en el acto del juicio pero lo que es evidente es que ni se debatió ni hay pronunciamiento judicial al respecto, por lo que no puede apreciarse en ningún caso la cosa juzgada, no habiendo infracción del artículo 222 de la LEC y, desde luego carece de cualquier fundamento la atribución efectuada por la empresa de una antigüedad desde la fecha de la sentencia de instancia, cuando precisamente ésta declara que la relación es laboral sobre la base de la prestación de servicios efectuada por el actor que examina, durante todo el tiempo al que se refería la demanda, que tiene por reproducida, y que considera laborales.

Y así lo considera la magistrada a quo, cuando razona en su fundamentación jurídica que 'no es menos cierto que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que revoco parcialmente la sentencia dicta por el Juzgado de lo Social nº 34, ha concluido que el accionante mantiene relación laboral a jornada completa con el organismo demandado, analizado para ello la pretensión de los servicios y su iter contractual desde el 01.09.2009.

La relación laboral del accionante no se inicia en el momento que se dicta sentencia ni por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid, ni por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de Madrid, sino desde la fecha en que existe efectiva prestación de servicios para la demandada en régimen de laboralidad y que se data en el día 01.09.2009 en que se suscribe el primero de los contratos, según detalló la sentencia del Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid en su fundamento jurídico tercero. Es por tanto que la antigüedad del demandante y en su caso el devengo de diferencias salariales debe coincidir con el inicio de la prestación de servicios el 01.09.2009.'

Razonamientos que suscribimos y conforme a los cuales, se desestima el recurso de la demandada.

OCTAVO.-En cuanto a las diferencias salariales que reclama el demandante por el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2018 hasta el 30 de junio de 2020, los hechos que constaban acreditados en nuestra anterior sentencia en relación con el devenir de la prestación de servicios por parte del actor, son exactamente los mismos que figuran ahora en la resolución impugnada, sin que se haya introducido ningún nuevo dato ni aportado informe de la Inspección de Trabajo al respecto, por lo que hemos de reiterar lo que en aquella decíamos:

'SÉPTIMO.- El quinto motivo de recurso, con el mismo amparo procesal, denuncia la vulneración de los artículos 61 y 33 del II convenio colectivo de la Corporación RTVE, anexo XVI convenio de RTVE , acta de 3 de octubre de 2006, así como el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores y el 36 del II Convenio Colectivo de la Corporación RTVE . En realidad este motivo se divide en dos partes, el relativo al reconocimiento de la clasificación profesional pretendida y el relativo a las diferencias salariales resultantes del nivel económico C2.

La primera parte de este motivo hace referencia al reconocimiento de la clasificación profesional como informador, grupo I, Subgrupo I.

Para ello se basa en primer lugar en que ya en su anterior relación laboral con esta misma empresa obtuvo por sentencia judicial de 1987 la categoría de presentador de programas. Este argumento carece de fundamento acogible, puesto que si el contrato de 1987 finalizó y es diferente del actual, con una distancia entre ambos que puede alcanzar los veinte años (aunque no consta cuándo finalizó el contrato de 1987), la categoría y funciones que entonces tuviera el trabajador no producen ningún efecto actual, ni imponen que hoy en día hayan de ser las mismas.

En cuanto a la aplicación del convenio colectivo, no es ya éste el momento de revisar hechos probados, debiendo destacarse que la realización de funciones de realizador en algunos programas ya ha quedado acreditada en los hechos probados de la sentencia de instancia (ordinal primero), aún siendo generalmente más frecuentes las de director y presentador, además de guionista y contertulio.

Lo cierto es que para resolver esta cuestión hay que partir del convenio colectivo vigente, y es cierto que, como dice la sentencia de instancia, los convenios anteriores no serían a priori relevantes, pero su análisis no constituye necesariamente un mero ejercicio de erudición o de 'arqueología jurídica', primero porque puede ocurrir que el convenio actual contenga remisiones o normas transitorias que hagan necesaria su interpretación y aplicación y segundo porque pueden tener valor para interpretar las previsiones del convenio actual y resolver las dudas que se puedan suscitar.

En este caso el II Convenio colectivo de la Corporación RTVE (BOE 30 de enero de 2014) contiene un sistema de clasificación profesional en su capítulo V que define el grupo profesional en función de tres factores, aptitudes, titulaciones y contenido general de la prestación, conforme al artículo 22.2 del Estatuto de los Trabajadores (EDL 2015/182832). El contenido de la prestación es por tanto uno de los tres factores necesarios para la adscripción a un grupo profesional y al lado figuran otros dos (aptitudes y titulación). El grupo I subgrupo I se define de la siguiente manera:

'Grupo I.

Con el fin de graduar el nivel de exigencia requerido para el desempeño de funciones con un nivel básico de formación, se establecen dos subgrupos: Subgrupo 1. Formación: Formación académica universitaria de grado superior (licenciatura/grado), complementada con una especialidad o postgrado habilitante cuando así lo requiera el ejercicio de la actividad profesional. Criterios generales: Realizan tareas complejas y especializadas que requieren alto grado de competencia profesional y exigen la aplicación de criterios definidos para actuar con amplia iniciativa, autonomía y responsabilidad en cuanto a los resultados de su actividad. Los cometidos desempeñados son clave para los procesos de producción o gestión, y están relacionados con actividades de planificación, asesoramiento, organización, elaboración de información y contenidos audiovisuales y multimedia, elaboración de informes para la dirección, diseño y desarrollo de proyectos, coordinación y control de recursos y procesos de trabajo, previsión, análisis, investigación, etc., y realizan aquellas actividades para las que capacitan y habilitan las titulaciones y especialidades correspondientes. Estas actividades, en ocasiones, conllevan la coordinación, organización y supervisión de equipos de trabajo en todo aquello derivado de las necesidades técnicas y características de su trabajo...'.

En este caso la sentencia se fundamenta en que el trabajador no cumple el requisito de titulación, no constando efectivamente en los hechos probados que tenga formación académica universitaria de grado. Añade después que la propia definición del grupo I dice en relación con las actividades propias de los trabajadores adscritos al mismo que 'realizan aquellas actividades para las que capacitan y habilitan las titulaciones y especialidades correspondientes', lo que subraya que la exigencia de titulación superior se corresponde con la actividad que se ha de desempeñar, que requiere tal titulación. Éste es el núcleo del razonamiento desestimatorio de esta pretensión en la sentencia de instancia y que inexcusablemente debe ser combatido en el recurso para hacer viable la estimación del mismo en este punto. La sentencia después añade otro argumento y es que la 'categoría profesional' de informadores solamente está vinculada a los programas de radio y televisión que tienen la calificación de informativos, no siendo el caso de ninguno en los que ha prestado servicios el trabajador.

Antes de proseguir debe hacerse una precisión importante, para traer a colación la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que ha venido a diferenciar, en lo relativo a las titulaciones exigibles, entre aquéllas que son necesarias en virtud de norma legal o reglamentaria, de aquellas otras exigencias de titulación introducidas por el convenio colectivo. Dice el Tribunal Supremo que, a diferencia de lo que ocurre con los títulos habilitantes de origen estatal y preceptivo, las meras exigencias de titulación establecidas en el Convenio no obedecen a un fin público que requiera tal titulación, sino al designio de mantener un determinado nivel cultural y técnico ( sentencias de 23 de mayo de 2003 -RCUD 4318/2002 -, 27 de mayo de 2003 -RCUD 1709/2002 - o 3 de noviembre de 2005 -RCUD 1516/2003 , con cita de las de 23-12-1994 -RCUD1541/94 , 7-3-1995 -RCUD 368/93 , 12-2-1997 (RCUD 2058/96 y 4-6-2001 -RCUD3677/00 - y de las de 20-1-1994 -RCUD 726/93 -, 21-02-1994 - RCUD1025/93 -, 8-2-2000 -RCUD 974/99 - y 21-6-2000 -RCUD 3815/99 ). Trasladado lo antes dicho al derecho laboral, se llega a la conclusión de que cuando se exige un título que únicamente tiene su origen en disposiciones de naturaleza laboral convencional, cuyo establecimiento se debe a meras conveniencias organizativas propias de la empresa, no respondiendo a los imperativos de preservar el bien general y el orden público, si bien no pueden obtener el reconocimiento de la categoría, que se rige por lo dispuesto en el Convenio Colectivo, sí tienen derecho cuando la empresa encomienda llevar a cabo aquellas funciones, a que sean retribuidas en la misma forma que los trabajadores de la categoría que ejercen, teniendo derecho a reclamar las diferencias, por ser su actuación válida. Esto es relevante a efectos de la pretensión de abono de diferencias retributivas, porque la exigencia de titulación en este caso deriva solamente del convenio colectivo y no de una disposición legal, de manera que si se acredita que las funciones desempeñadas por el trabajador corresponden al Grupo I Subgrupo I, aun cuando se confirmase la sentencia de instancia en relación a que no puede serle reconocida dicha clasificación por razón de la titulación, lo que sí debería haberle sido reconocido son las diferencias salariales.

Sobre esta base debemos proseguir el análisis del recurso.

En el recurso se combate la exigencia de titulación para el reconocimiento de la clasificación profesional del grupo I por remisión a los convenios anteriores, en tanto en cuanto el artículo 37 del vigente convenio colectivo, relativo a la aplicación del nuevo sistema de clasificación a los trabajadores que con anterioridad estaban clasificados en el antiguo sistema, dice que 'los trabajadores de CRTVE sujetos al ámbito de aplicación del convenio colectivo en el momento de entrada en funcionamiento de dicho sistema, serán clasificados en un grupo o subgrupo profesional, ámbito ocupacional y ocupación tipo, tomando como referencia la categoría laboral a la que estén adscritos en el sistema de clasificación del I convenio colectivo de CRTVE'. En este caso el demandante, aunque no se encontraba reconocido como trabajador por cuenta ajena y por ello no estaba formalmente clasificado, inició la prestación de servicios antes de la vigencia del actual convenio e incluso antes de la vigencia del I convenio colectivo de la corporación (BOE 28 de noviembre de 2011), por lo que el artículo 37 le es aplicable. El litigio no se centra en la aplicación de las actuales definiciones de grupos profesionales, sino en la aplicación de las antiguas categorías profesionales y su traducción a los grupos profesionales del convenio vigente. Y del artículo 37 del actual convenio colectivo se desprende que la nueva clasificación ha de reconocer como punto de partida a estos trabajadores preexistentes la categoría resultante del anterior sistema para trasladar la misma automáticamente a los nuevos grupos profesionales, haciendo abstracción de los nuevos requisitos, que solamente serían aplicables a los trabajadores que ingresaran al servicio de la empresa bajo el nuevo sistema. Por tanto tiene razón el recurrente en que el convenio colectivo no exige la titulación superior para el reconocimiento del grupo I Subgrupo I siempre y cuando se trate de trabajador que prestase servicios bajo el antiguo sistema y con arreglo al mismo le haya de ser reconocida una categoría que se prevea actualmente que ha de integrarse en el grupo I Subgrupo I. Solamente si bajo la vigencia del anterior sistema se exigiera también la titulación superior ésta sería motivo de desestimación de la pretensión de clasificación profesional, aunque no, como hemos visto, de la relativa a los salarios, que depende de las funciones realizadas por tratarse de titulación de exigencia convencional y no legal.

El I Convenio Colectivo para la Corporación RTVE (BOE 28 de noviembre de 2011) regulaba la clasificación profesional en el anexo IX, que decía que 'las partes firmantes del I convenio colectivo de la Corporación Radio Televisión Española en materia de 'clasificación profesional' han alcanzado el acuerdo de mantener la vigencia de lo dispuesto en estas materias en el XVI convenio colectivo de Radio Televisión Española junto con los acuerdos parciales en esta misma materia que se recogían en los acuerdos parciales del XVII convenio colectivo' y que, 'a los efectos de clarificar los términos del citado acuerdo recogido en la disposición transitoria cinco del I Convenio Colectivo de la Corporación Radio Televisión Española , y con el fin de dotar de mayor seguridad jurídica al mismo, éste anexo núm. 9 recoge la normativa paccionada vigente en los textos colectivos señalados en el párrafo anterior que será la de aplicación durante el periodo de negociación del nuevo sistema de clasificación profesional en la Corporación Radio Televisión Española'. Por tanto no hace falta remontarse más atrás (salvo como mero criterio interpretativo, eventualmente), dado que las partes pactaron aplicar el sistema 'clarificado' en el citado anexo 9.

En el anexo 9 del I convenio se decía que 'los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del convenio colectivo de RTVE y de sus sociedades serán clasificados en un grupo profesional, categoría laboral y familia profesional'.

El primer elemento clasificatorio era por tanto el grupo, regulándose esta materia de la siguiente manera:

'El grupo profesional agrupa categorías de una misma familia profesional que requieren un idéntico nivel formativo. El grupo profesional I requerirá una formación académica de titulación universitaria superior. El grupo profesional II requerirá una formación académica de titulación universitaria media. El grupo profesional III requerirá una formación académica de formación profesional de grado superior. Y el grupo IV requerirá una formación académica de formación profesional medio. O los niveles equivalentes de otras ramas educativas establecidos por el Ministerio de Educación'.

Hay que tener en cuenta que el término 'grupo' se utiliza de manera anfibológica en el anexo 9, porque después se enumeran tres grupos de categorías (comunes para radio y TV, de TV y de radio) que no corresponden al concepto de grupos profesionales.

Por tanto en el primer elemento determinante era el grupo y para la clasificación dentro de un grupo se exigía una determinada titulación. Solamente después venía la definición de la categoría laboral, diciéndose que 'la categoría laboral es la unidad de clasificación de los recursos humanos, dentro del grupo profesional y familia profesional, que describe las tareas o funciones a realizar por el trabajador, reconociéndole la capacidad y habilidad para desempeñar una actividad laboral, acorde a la formación básica requerida'.

Llegados a este punto hemos de tomar en consideración que las funciones desempeñadas ab initio por el trabajador eran las de presentación y dirección de programas de radio, sin que en los hechos probados conste acreditado que ya en el momento de iniciarse la relación laboral ejerciese como realizador, de forma que aún cuando haya realizado tales funciones en algunos programas ello ha sido de forma sobrevenida. Y esto es relevante porque el convenio colectivo regula un procedimiento de traslados, promoción y cobertura de puestos ( artículo 12 del I convenio colectivo de la corporación y artículo 12 del II convenio colectivo) que impide la atribución de los mismos omitiendo tales sistemas, lo que está expresamente previsto en el artículo 39.2 del Estatuto de los Trabajadores : 'El trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente'. Esto es, habiéndose omitido todo procedimiento de provisión del puesto no puede consolidarse la clasificación profesional por el mero desempeño del mismo. Solamente puede reconocerse la clasificación que corresponda a las funciones desempeñadas en el propio momento de la contratación, puesto que respecto a las mismas opera el artículo 22.4 del Estatuto de los Trabajadores , esto es, el acuerdo de asignación de grupo profesional y contenido de la prestación laboral en el momento del acuerdo de contratación. En este caso esas funciones eran de presentación y dirección de un programa, no constando que incluyeran funciones de realización, guión u otras. Todo ello sin perjuicio de que durante el tiempo de desempeño de otras funciones hubieran de abonarse las correspondientes diferencias salariales, pero sin que ello lleve al pretendido reconocimiento de clasificación profesional.

Por otra parte debemos anotar aquí que no puede la Sala tomar en consideración lo que en el motivo de recurso se alega, con cita de diversas pruebas documentales y testificales, sobre acuerdos de empresa, funciones realizadas, etc. que no tienen soporte en hechos probados, salvo cuando se trate de convenios colectivos publicados en los boletines oficiales, que tienen la consideración de normas jurídicas.

Por tanto hemos de comprobar a qué grupo profesional y categoría correspondían las funciones de dirección y presentación de un programa de radio bajo el sistema de clasificación del I convenio colectivo. Hay que tener en cuenta que la disposición transitoria quinta del I convenio colectivo no regulaba la adaptación de la clasificación de los trabajadores que vinieran rigiéndose por el convenio anterior, pero esa adaptación sí se regulaba en el propio anexo 9 con el siguiente texto:

' Adaptación de la plantilla actual al nuevo sistema de clasificación profesional. Para lograr la completa adecuación de la plantilla actual al nuevo sistema de clasificación profesional de los trabajadores que no se integran en las nuevas categorías laborales de los grupos profesionales I y II, pertenecientes hasta ahora a categorías laborales que por su formación académica requerida se incluirían en el grupo III, se integrarán en una de las categorías y áreas de ocupación expuestas a continuación conforme al ámbito profesional de procedencia. Estas categorías tendrán carácter temporal y personal, en tanto en cuanto existan trabajadores de la actual plantilla integrados en las mismas. A estos efectos existirán las categorías siguientes: profesional medio audiovisual, profesional medio de gestión y administración, profesional medio de producción, profesional técnico medio y profesional medio de técnicas y artes escénicas. Estas categorías, de carácter temporal y personal, tendrán asociados los niveles económicos de la escala salarial que abarcan desde el nivel económico que cada uno tenga consolidado de la nueva escala hasta el nivel B3. La progresión económica de estas categorías se podrá producir de acuerdo a lo establecido en el apartado de 'de la progresión y consolidación económica del salario base'. Una vez alcanzado el nivel máximo establecido (B3) estos trabajadores progresarán económicamente cada cuatro años hasta el nivel máximo general de la escala (A3). Asimismo, existirán, también con carácter temporal y personal, las siguientes categorías: profesional superior de archivo y documentación, profesional superior de diseño gráfico, ingeniero técnico de telecomunicaciones, y profesional superior de ambientación musical, que tendrán asociados los niveles económicos de la escala salarial que abarcan desde el nivel económico que cada uno tenga consolidado de la nueva escala hasta el nivel A3. La progresión económica de estas categorías se podrá producir de acuerdo a lo establecido en el apartado de 'de la progresión y consolidación económica del salario base'. Para la adaptación de la plantilla actual al nuevo sistema de clasificación profesional, de acuerdo con lo dispuesto en los párrafos anteriores, deberán ser resueltos todos aquellos casos de movilidades funcionales acreditadas administrativa o judicialmente anteriores a la firma del presente acuerdo, para asignar las nuevas categorías o los nuevos niveles económicos '.

Siguiendo el esquema del I Convenio, resulta que en el cuadro I del anexo 9 aparecen las categorías del anterior sistema convencional, procedente del XVI convenio de RTVE y dentro de las actividades específicas de radio aparece la que claramente correspondía a las funciones asumidas por el demandante desde el inicio, que es la del subgrupo 04, Locución de radio, subgrupo ' constituido por cuantos aportan su voz a las emisiones y producciones que efectúa RTVE, mediante lectura de textos o improvisando total o parcialmente', siendo la categoría la 2.04.1, 'locutor comentarista', que es el trabajador que reuniendo las características del locutor de radio y correspondiéndole todas sus funciones está capacitado para, con plena iniciativa y responsabilidad, crear contenidos ante el micrófono, presentar emisiones o espacios radiofónicos, reportajes y transmisiones'. El locutor de radio aparece como categoría provisional posteriormente y se define así: 'Es el trabajador que, con titulación superior universitaria, dominio del idioma, calidad de voz, perfecta dicción y sentido expresivo, comunica oralmente mediante lectura de un texto relatos característicos del medio, así como literarios, informativos y, en su caso, publicitarios; durante su permanencia en la categoría se capacitará para, con plena iniciativa y responsabilidad, crear contenidos ante el micrófono y presentar emisiones o espacios radiofónicos, reportajes y transmisiones'. Por tanto el locutor comentarista debe reunir las características del locutor de radio, de manera que entre ellas está la exigencia de titulación superior universitaria.

Esas categorías del XVI convenio se integran, al igual que otras categorías antiguas, en la nueva categoría de 'informador', según el cuadro II de categorías equivalentes del I convenio colectivo. Por tanto no es correcto interpretar, como se hace en la sentencia de instancia, que la categoría de informador estuviera reservada para trabajadores adscritos a espacios informativos, dado que es una categoría omnicomprensiva y que, efectivamente, se integra en el grupo I del I convenio colectivo, dado que se exigía la titulación superior.

De esta manera hay que decir que todos los que tuvieran reconocida la categoría de informador se integran en el Grupo I, Subgrupo I, del II convenio colectivo de la Corporación, en virtud de la titulación exigida, pero éste no es el caso del actor, porque ya bajo la vigencia del citado I convenio colectivo se exigía titulación superior universitaria para esa categoría que no consta que el demandante posea, por lo cual ni siquiera con el anterior convenio colectivo procedería reconocer al mismo la consolidación de dicha categoría profesional y sin haber consolidado la misma no procede la integración pretendida conforme al artículo 37 del II convenio. No es relevante a este respecto que el trabajador viniera realizando las funciones desde su ingreso al servicio de la empresa, porque en el anexo 9 del I convenio, como se ha visto, se preveía expresamente el supuesto de trabajadores que desempeñasen unas determinadas funciones de una categoría sin tener la titulación ahora prevista y decía que para ellos se creaban unas categorías transitorias y personales. Es cierto que dicha previsión se hacía para los trabajadores 'pertenecientes hasta ahora a categorías laborales que por su formación académica requerida se incluirían en el grupo III', esto es, para aquellas categorías para las que no se exigía las titulaciones de los grupos I y II (universitarias). Se trataría de adaptar la situación de trabajadores que habían ingresado en una categoría sin titulación universitaria y bajo el nuevo convenio dicha categoría viese elevado su grupo de clasificación al prever en lo sucesivo la exigencia de titulación universitaria. En principio no sería el caso del actor, porque ya con el XVI convenio colectivo se exigía la titulación universitaria superior para el locutor de radio. Lo que ocurre es que el convenio colectivo está previendo el desarrollo normal de la relación laboral, respetando la titulación exigida para la contratación y regulando solamente el supuesto de un cambio en la clasificación de la correspondiente categoría, con elevación de su nivel y requisitos de titulación. Pero por ello la norma es aplicable analógicamente a un caso como el del actor, que ingresa en un puesto de trabajo sin tener la categoría necesaria. La situación de base es la misma, esto es, trabajadores que desempeñan funciones de una categoría de nivel universitario sin tener la titulación precisa, si bien el supuesto previsto en el convenio es para los que se encuentran en tal situación de manera regular y no de forma irregular, como en el caso del actor, pero es obvio que no se puede dar mejor trato a quien se encuentra en esa situación de forma irregular que a quien se encuentra regularmente. Por ello al actor le correspondería con el I convenio colectivo, conforme al ámbito profesional de procedencia, la categoría temporal y ad personam de profesional medio audiovisual, que no puede ser reconocida en esta sentencia porque no es la reclamada y se vulneraría el principio de congruencia. Esa categoría debería integrarse en el sistema de grupos profesionales del nuevo convenio, conforme al artículo 37 del mismo: 'Las categorías temporales que se definieron en los acuerdos parciales de XVII C.C . para adaptar al sistema de clasificación profesional a aquellos trabajadores que, en su día, no se encuadraron en las nuevas categorías laborales, se integrarán en el nuevo sistema de clasificación de CRTVE teniendo en cuenta la categoría de origen del XVI C.C.'. Pero como decimos esta es una cuestión que no se discute en el presente proceso y que queda imprejuzgada.

En cuanto a las diferencias salariales reclamadas, aunque el trabajador ha desempeñado las funciones que hemos visto, hemos de tener en cuenta que no procede la asimilación automática, porque en el anexo 9 del I convenio para las categorías transitorias y personales reconocidas se decía que las mismas tendrían 'asociados los niveles económicos de la escala salarial que abarcan desde el nivel económico que cada uno tenga consolidado de la nueva escala hasta el nivel B3' y que 'la progresión económica de estas categorías se podrá producir de acuerdo a lo establecido en el apartado de 'de la progresión y consolidación económica del salario base'', de manera que 'una vez alcanzado el nivel máximo establecido (B3) estos trabajadores progresarán económicamente cada cuatro años hasta el nivel máximo general de la escala (A3)'. Después, en el II convenio, el artículo 37 nos dice que 'todos los trabajadores se encuadrarán en el mismo nivel retributivo de la tabla de retribuciones básicas que tuvieran en el momento de entrada en vigor del nuevo sistema de clasificación, con la antigüedad en el nivel que tuvieran reconocida', de manera que en este caso no procede aplicar automáticamente el nivel salarial del Grupo I, Subgrupo I, sino que sería preciso determinar con arreglo a las previsiones del I convenio en qué nivel salarial debía estar el actor en el momento de entrar en vigor el II convenio e integrarlo en el mismo, para lo cual los hechos probados son totalmente insuficientes y no amparan ninguna pretensión concreta ni posible estimación parcial. Lo que no puede reconocerse son diferencias salariales sobre la base jurídica esgrimida en el recurso.'

Y siendo idénticos los hechos probados, es evidente que su insuficiencia permanece y nuestra conclusión respecto de la procedencia o no de diferencias salariales, es la misma a la que habíamos llegado.

En corolario se desestiman ambos recursos.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los Recursos de Suplicación seguidos con el número 695/2022 formalizados por el letrado DON JESÚS TORTAJADA SALINERO, en nombre y representación de DON Jose Ramón y por la ABOGADA DEL ESTADO, contra la sentencia número 56/2022 de fecha 9 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de los de Madrid, en sus autos número 999/2020, seguidos a instancia del primer recurrente frente a la CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S.A., por reclamación de derecho y cantidad, confirmamos la resolución impugnada y condenamos a la demandada a la pérdida del depósito y de la consignación a los que se dará el destino legal, así como al pago de los honorarios del letrado de la parte actora en cuantía de 300 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827- 0000-00-0695-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000- 00-0695-22.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.