Sentencia Social Nº 8915/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5983/2009 de 04 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0003069

mi

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 4 de diciembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8915/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Mariola Kaminska Dobrowolna frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 25 de mayo de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 95/2009 y siendo recurrido/a Jose Manuel . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de febrero de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de mayo de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando en parte la demanda formulada por don Jose Manuel , contra su empleadora Esmeralda , debo declarar y declaro improcedente el despido articulado sobre el actor, con efectos 6/01/09 y condenar a la empresa demandada, a estar y pasar por la anterior declaración y a optar, en el plazo de cinco días, desde la notificación de la sentencia, entre readmitir al actor en el mimo puesto y condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido, o a abonarle indemnización por despido, en suma de 518,58euros, entendiéndose que, caso de no optar, procederá la readmisión, y en todo caso a abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente resolución, a razón de salario parámetro mensual de 829,73euros que, al momento de su dictado, ascienden a suma de 3.294,30 euros."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor don Jose Manuel titular de N.I.E. nº NUM000 , con una categoría profesional de Ayudante de camarero, y el salario y la antigüedad que se dirán, viene prestando sus servicios por cuenta de la empresa MARIOLA KAMINSKA DOBROWOLNA, que explota el negocio dedicado a restaurante denominado NOU CAN TIPA.

SEGUNDO.- En fecha 23 de septiembre de 2008 las partes suscribieron un contrato de trabajo eventual a tiempo parcial, con fecha prevista de finalización 31 de octubre de 2008. Al término del contrato no se formalizó renovación.

TERCERO.- La demandada realizó entregas a cuenta de sueldo al actor hasta 31 de diciembre de 2008 (documental).

CUARTO.- En el mes de Enero de 2009, la empresa cerró por vacaciones durante cuarenta días (interrogatorio).

QUINTO.- En fecha 5 de Enero de 20089 el actor presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo en los términos que constan en la misma (folio 85)

SEXTO.- El actor no ostenta, ni ostentó, cualidad de representante legal de los trabajadores en el año inmediatamente anterior a la fecha del despido.

SEPTIMO.- Formuló papeleta de conciliación ante organismo administrativo competente, el 02/02/2009, cuyo acto resultó celebrado sin avenencia, el 26/02/2009, y demanda, reproduciendo la pretensión, el 02/02/2008, que, en turno de reparto, correspondió a éste Juzgado".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la empleadora el desfavorable pronunciamiento judicial que (y tras rechazar la excepcionada "caducidad" del despido litigioso) declara su improcedencia con los efectos económico-laborales inherentes; denunciando -a través de su único motivo de censura- la infracción del artículo 103 de la LPL al considerar que "el trabajador acomoda a su antojo la fecha de efectos del despido en el dia 6 de enero de 2008", cuando es así que el propio Magistrado constata como "último día de trabajo" el 31 de diciembre....(y) en consecuencia la acción de despido estaba caducada en fecha 2 de febrero...en la que se interpone la papeleta de conciliación...".

Ciertamente, la cuestión del despido verbal plantea un problema de prueba cuando las partes adoptan posturas contrapuestas en torno al momento en que éste se produjo. En el presente caso la empresa no niega la efectiva extinción del vínculo sino la data en que ésta se produjo, situando su ruptura en un momento anterior a aquél en el que el trabajador fija el "dies a quo" de una acción cuyo término de caducidad se ajusta exactamente a la fecha en que presentó su demanda de 2 de febrero de 2009 (ex art. 103 de la LPL ; en relación con el 59.3 del mismo texto legal y 182 de la LOPJ).

La cuestión así suscitada reside, por tanto, en determinar el día inicial del cómputo del plazo para la caducidad de la acción deducida, siendo así que el propio significado del tenor literal del primero de los preceptos reseñados ("Aquel en que se hubiera producido) es el del cese real y efectivo de la relación laboral.

Reiteran las sentencias de la Sala de 10 de abril y 15 de noviembre de 2002 lo manifestado en sus pronunciamientos de 25 de junio de 2001 y 2 de enero de 2002 al recordar que "quien acciona por despido debe probar la preexistencia de la relación laboral y el hecho mismo del despido" que "impone no sólo la realidad de una subyacente relación laboral entre los colitigantes sino también (y para el supuesto de que se hubiese probado su existencia) el hecho mismo de la impugnada decisión verbal del empleador; debiendo, en este aspecto, distinguirse "entre la existencia del despido mismo y la causa que lo origina, pues si bien la carga de probar esta última circunstancia recae sobre el empresario, la de acreditar la existencia de un acto empresarial que expresa voluntad de poner fin a al relación laboral es exigible al trabajador demandante como una mera aplicación del principio recogido en el art. 1214 del Código Civil" (actual 217 de la LEC) - Sentencia de la Sala de 29 de enero de 2001 con cita de la del Tribunal Supremo 25 de julio de 1990 -.

Modulando, sin embargo, los requerimientos del "onus probadi" en aquellos casos en que nos encontramos ante un supuesto despido verbal, sostienen las sentencias de este mismo Tribunal de 17 de enero de 2001, 7 de marzo y 28 de julio de 2003, 30 de diciembre de 2005 y 18 de diciembre de 2007 (entre otras muchas y en aplicación de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria) "que si el despido que ha de enjuiciarse es verbal, ello implica la necesidad de suavizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, pues la imposición a éste de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo atenderse por ello a otros actos coetáneos y posteriores de las partes".

Con singular referencia a la "ficta confessio" en aquellos supuestos de incomparecencia empresarial a procesos de reclamación por despido verbal, se remite el posterior pronunciamiento de la Sala de 7 de noviembre de 2007 a lo manifestado sobre el particular por el TSJ de Madrid de 16 de noviembre de 2005 cuando - tras reiterar (con un criterio que reproduce la de 5 de febrero de 2007; y cita de las del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1988 y 7 y 25 de marzo de 1991 ) que "la fuerza probatoria de la confesión no es superior a la de los demás medios probatorios y debe, por tanto, apreciarse en combinación con los restantes ", y que es "facultad discrecional del juzgador tener o no por confeso, según entienda que la restante prueba practicada le ofrece o no elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar" (esto es, "en función de las resultancias fácticas y jurídicas imperantes en el caso" -ex STSJ del Pais Vasco de 11 de abril de 2006; en referencia a lo afirmado por la STS de 3 de abril de 1990 y en las del Tribunal Constitucional 14/92 y 26/93 -), afirma -en su posterior resolución de 24 de enero de 2006, invocando la de sus anteriores pronunciamientos de 14 de septiembre y 11 de noviembre de 2004- que si "el trabajador demandante no tenía a su alcance otra prueba distinta de la confesión judicial del representante legal de la empresa demandada que pudiese probar el despido de que había sido objeto ... su no práctica, por causa ... a él no imputable, le causa un grave perjuicio e indefensión, pues se había solicitado en forma y era la única prueba existente para que pudiera acreditarse el hecho del despido verbal o cuando menos tácito".

SEGUNDO.- En el presente caso, el empresario no sólo compareció en el acto de la vista al que había sido citado sino que (y de forma expresa) se opuso tanto a la antigüedad aducida de contrario (y que se corresponde a la contractualmente señalada de 23 de septiembre de 2008 -hp 2-; frente a la que se alega en el primer hecho de su demanda -3 de agosto de 2008-), como, y fundamentalmente, a la fecha en la que debía entenderse producida la ruptura del nexo laboral (y que la empresa sitúa en temporal coincidencia con la prevista para la finalización de un contrato temporal no renovado a su término; 31 de octubre de 2008 -hp 2-).

Vincula la Magistrada la subsistencia de la relación con posterioridad a esta última fecha en la incombatida circunstancia de que "la demandada realizó entregas a cuenta de sueldo del actor hasta 31 de diciembre de 2008" (hp 3). Pues bien, sin perjuicio de la fuerza probatoria de unos documentos de parte no expresamente reconocidos de contrario (frente a aquélla que resulta tanto del contrato temporal suscrito como de las nóminas incorporadas a su ramo de prueba - folios 83 y ss-) en orden a acreditar el mantenimiento de la relación de trabajo entre las partes con posteridad a la fecha consignada en aquél y aun partiendo de la dimensión jurídica que ofrece el inatacado relato judicial de los hechos la conclusión que se alcanza en orden a la determinación del "dies a quo" de la acción que se ejercita y su consecuente caducidad debe necesariamente diferir de lo decidido en la instancia.

En efecto, aun considerando que la relación entre las partes mantuvo su vigencia hasta el 31 de octubre de 2008 (o, en su caso, la de 31 de diciembre del mismo año), en modo alguno puede considerarse debidamente acreditada, como fecha de efectos de su despido, la de 6 de enero de 2009.

Sin desconocer las dificultades que (según lo anteriormente indicado) ofrece la prueba del despido verbal, debe reiterarse la expresa oposición empresarial tanto al hecho de que éste se hubiera producido como (y fundamentalmente, por su proyección sobre la extemporaneidad de la acción) a la data que se toma como temporal referencia para el cómputo de la excepcionada caducidad.

Tras poner de manifiesto como "el despido verbal puede acreditarse...de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando de estas maneras la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio" y reiterar la exigencia de" la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión" (ex art. 217 LEC ); sostiene la sentencia de la Sala de 18 de octubre de 2006 que si bien es cierto que la Sala ha suavizado su exigencia probatoria no lo es menos "que no cabe invertir dicha carga, ni en consecuencia exonerar de toda prueba al trabajador (quien) deberá al menos probar hechos coetáneos y posteriores de los que deducir la realidad del despido verbal invocado. Y la falta de prueba de estos hechos ha de perjudicar obviamente (al trabajador) a quien incumbía la carga de probarlos...".

En el presente caso, no sólo no se incorpora al relato judicial circunstancia fáctica alguna acreditativa del "hecho" del despido en la data indicada -6 de enero- sino que (antes al contrario) se declara "probada" la presentación de una denuncia ante la Inspección de Trabajo (el 5 de enero de 2009) en la que se manifiesta que le "van a despedir a partir el día 7 de enero último día..." (denuncia tras la que se levantó acta en la que se hace constar que en esta última fecha el trabajador había comunicado telefónicamente "que la empresa había procedido al cierre el día anterior..." -f. 86-).

Independientemente de que de dicha circunstancia no pueda seguirse un supuesto despido tácito (contradictorio con la probada causa que lo motiva: "por vacaciones durante cuarenta días" -hp 4-), no es ésta la alegada como resolutoria de su contrato sino la unilateral verbal decisión de la empresaria que la propia parte sitúa en el festivo 6 de enero de 2009 (hecho segundo de su demanda); en cronológica coincidencia -insistimos- con el último de los dias que podrían amparar el temporal ejercicio de la acción de despido deducida en su demanda de 2 de febrero.

Se argumenta en la sentencia que "(...) la empresa creó una situación de incertidumbre y no acredita...en qué fecha puede considerarse extinguida la relación contractual..." (Fj 3.4); aplicando al caso un "reparto de la carga de la prueba" erróneamente imputada a aquélla, pues disponiendo el artículo 217.1 de la LPL que "cuando...el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor ....o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones", forzoso resulta concluir (desde una situación de incerteza a la que, cuando menos, contribuye el actor con sus dispares alegatos) que es a ése a quien correspondería acreditar su despido (verbal) en la data que alega; circunstancia que, reiteramos, no se recoge como "probada" en el incombatido relato judicial de los hechos con la trascendencia jurídica que implica su temporal proyección sobre un instituto que, como el de caducidad, se asienta en el "principio de seguridad jurídica garantizado por el art. 9.3 de la Constitución Española... (SSTS de 21 de julio de 1997 y 18 de diciembre de 2008 ).

TERCERO.- La estimación del recurso que ello comporta (por caducidad de la acción que se ejercita) determina el reintegro de las cantidades que fuero objeto de consignación y depósito; firme que sea la presente resolución (art. 201 LPL ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª MARIOLA KAMINSKA DOBROWOLNA frente a la sentencia de 25 de mayo de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Barcelona en los autos 95/2009 , seguidos a instancia de D. Jose Manuel .; debemos revocar y revocamos la citada resolución, absolviendo a aquélla de la pretensión deducida en su contra.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.