Sentencia Social Nº 892/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 774/2014 de 06 de Mayo de 2014

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 774/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/001515

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0001515

SENTENCIA Nº: 892/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a seis de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DON Jose Pedro , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de los de Bilbao , de fecha 3 de Diciembre de 2013 , dictada en proceso que versa sobre materia de DESPIDO (DSP), y entablado por el - hoy también recurrente -, DON Jose Pedro , frente a las - Empresas - 'BRIDGESTONE HISPANIA, S.A.', BRIDGESTONE EUROPA, S.A'y 'BRIDGESTONES CORPORATION, S.A.', procediendo, con posterioridad, la parte actora a AMPLIAR LA DEMANDA frente a los trabajadores, DON Arturo , DON Eusebio , DON Laureano y DON Samuel , siendo - parte interesada en el procedimiento - el - Organismo - FONDO DE GARANTIA SALARIAL ('FOGASA') , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'El demandante D. Jose Pedro , ha venido prestando sus servicios para la empresa 'BRIDGESTONE HISPANIA, S.A.' con una antigüedad de 11-5-05, categoría profesional de máquinas directas y salario mensual con p/p de pagas extras de 2.953,90 euros (anual 35.446,90 euros). Este presta servicios en la planta de Usansolo.

2º.-)'BRIDGESTONE HISPANIA, S.A.' tiene como actividad la fabricación y venta de neumáticos para distintas clases de vehículos. La producción se realiza en cuatro centros de trabajo ubicados en las Comunidades Autónomas de Cantabria, País Vasco y Castilla y León y además existen delegaciones comerciales en otras siete Comunidades Autónomas. La empresa es la sociedad dominante del GRUPO BRIDGESTONE que desarrolla sus operaciones en el sector auxiliar del automóvil y consolida sus cuentas con dichas mercantiles, radicadas todas ellas en España.

3º.-)El 6-11-2012 HISPANIA comunicó a la Dirección General de Empleo y al comité intercentros su decisión de promover un despido colectivo, cuyo objetivo era despedir a 442 trabajadores de sus centros de Basauri, Puente San Miguel, Burgos y Úsansolo.

En esta se contenía, entre otros extremos los métodos sobre la decisión de extinción de los trabajadores:

"1. Se consideran conjuntamente los ocupantes de todos los puestos del grupo profesional.

2. De entre ellos, se elegirá preferentemente a los trabajadores con menor capacidad y/o rendimiento en su puesto de trabajo (i. e.: aquellos que no alcanzan el desempeño mínimo requerido, según la correspondiente evaluación interna).

3. Como criterio de cierre, en los supuestos donde a pesar de la aplicación de los anteriores criterios no hubiese resultado posible concretar los trabajadores definitivamente afectados por concurrir varios en igualdad de valoración, se elegirá a aquellos con menor antigüedad hasta cubrir el número necesario.

4. En todo caso, los trabajadores con capacidad y/o rendimiento superior al normal, se excluyen aunque les fuera de aplicación el criterio de cierre.

5. En todo caso, en la fábrica de Bilbao (Bilbao) debido al volumen de ajuste, debe asegurarse un número suficiente de ocupantes de determinados puestos clave del grupo profesional, críticos para la operativa de la planta. Si fuera necesario psts mantener la cobertura de estos puestos clave, sus ocupantes serán también excluidos de la aplicación del criterio de cierre del punto 3.".

El mismo día se constituyó la comisión negociadora con los componentes del comité intercentros. La empresa aportó la información, requerida por el art. 3 RD 1483/2012 .

4º.-)La comisión negociadora se reunió los días 13, 15, 19, 21 y 26 de noviembre, cruzándose propuestas y contrapropuestas entre las partes, que afectaron a todas las materias puestas sobre la mesa por la empresa, quien aportó el 15-11-2012 las cuentas de CORPORATION.

En la reunión de fecha 21-11-12, en su Acta nº 15/2012 se recoge lo siguiente:"En relación a las preguntas realizadas repetidamente acerca de los criterios de selección se manifiesta que, aun cuando desde un punto de vista legal es correcto, sin embargo se retira como criterio de selección el punto 3 del apartado e) en el que se indica: 'Se incluirán asimismo aquellos trabajadores cuyo puesto de trabajo desaparezca y no puedan ocupar ningún otro puesto por falta de aptitud física para el desempeño del mismo' por lo tanto ningún trabajador será incluido como afectado por el despido colectivo por este motivo. Asimismo se adjunta al presente acta como Anexo ii la ficha de seguimiento de integración en la empresa."

El 5-12-2012 se alcanzó acuerdo, suscrito por los representantes de CCOO y UGT en el comité intercentros, cuyos puntos principales son los siguientes:

- Se reduce el número de afectados inicialmente propuesto, pasando de 442 a 327 afectados. Respecto a los trabajadores afectados señala: DESIGNACION DE TRABAJADORES AFECTADOS: La concreción de los trabajadores afectados por el despido será de competencia exclusiva de la empresa. NO obstante, la empresa no aplicará el criterio número 3 de los inicialmente incluidos para los grupos profesionales de Producción y Servicios de Fabricación en el escrito de comunicación del inicio del período de consultas. Asimismo, la identificación de afectados se realizará de manera que no se reduzca el porcentaje de mujeres en la plantilla de la empresa.

- Se establece una indemnización de 42 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, con el límite de 42 mensualidades.

- Si el trabajador no pudiera recuperar la prestación de desempleo consumida en los anteriores ERES suspensivos, la empresa le abonara el importe correspondiente a los días en que se hubiese excedido del máximo de 180 días de prestación.

- Se ha acordado la implementación de un Plan de Recolocación externa con una duración de 24 meses, que supera el mínimo exigido legalmente, identificando a la empresa que va a llevar a cabo las medidas de recolocación.

- Entre las medidas sociales de acompañamiento se ha acordado la preferencia de reingreso en la empresa en el caso de vacantes de su mismo grupo profesional.

Asimismo se nombra un Comité de seguimiento del ERE formado en el mismo número por representantes de la empresa como de los trabajadores.

Dicho acuerdo fue sometido a referéndum entre todos los trabajadores de la empresa, en el que participaron 2328 de los 3500 trabajadores, de los que 1712 votaron a favor y 610 en contra, o bien votaron nulo o en blanco.

La empresa notificó a la Autoridad laboral la conclusión del período de consultas con acuerdo.

5º.-)La selección de trabajadores afectados se ha realizado por la empresa, quien ha utilizado, a estos efectos, las fichas personales de todos sus trabajadores, así como una evaluación de desempeño, efectuada en el mes de septiembre por los directores de planta y área, auxiliados, a estos efectos, por los jefes de departamento, quienes son los responsables directos del rendimiento de sus subordinados y desconocían el objetivo del citado proceso de evaluación del desempeño.

6º.-)El demandante con fecha 11-12-12, recibió carta de extinción en la que literalmente se dice:

"Por medio de la presente le comunicamos la decisión adoptada por BRIDGESTONE HISPANIA, S.A. (en adelante, 'BSHP', la 'Compañía' o la 'Empresa'), una vez concluido el período de consultas del procedimiento de despido colectivo con acuerdo [ANEXO 2], de extinguir su contrato de trabajo por concurrir causas ECONÓMICAS y PRODUCTIVAS, todo ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 51 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, 'Estatuto de los Trabajadores' o 'ET'), según la redacción otorgada por la Ley 3/2012, de 6 de julio.

La adopción de la presente decisión extintiva se efectúa bajo la estricta observancia de todos y cada uno de los requisitos formales exigidos por el artículo 53.1 ET, por remisión expresa del 51.4 ET , cuyo cumplimiento queda reflejado a continuación.

CONCURRENCIA DE CAUSAS ECONÓMICAS Y PRODUCTIVAS

A los efectos de una mejor sistemática y comprensión de las causas de índole ECONÓMICO y PRODUCTIVO que justifican la presente decisión extintiva, se acompaña formando un todo indisoluble con el cuerpo de este escrito, copia de la MEMORIA explicativa de tales causas [ANEXO 1], aportada al proceso de despido colectivo iniciado por la Compañía el pasado 6 de noviembre de 2012 y finalizado con acuerdo en fecha 5 de diciembre de 2012.

Sin perjuicio de lo anterior, a continuación se enuncian y resumen sucintamente las causas anunciadas, las cuales resultan ser objeto de desarrollo y análisis exhaustivo en la MEMORIA explicativa, cuya copia se adjunta al presente escrito.

A) CAUSA ECONÓMICA.

La reducción de las ventas a nivel europeo ha supuesto una reducción directa de las ventas de los productos fabricados en las plantas españolas. Como consecuencia de la caída tanto de las ventas como de la carga productiva de BSHP, se ha producido un decrecimiento de sus ingresos ordinarios de la expuesta a continuación:

=>Reducción de los ingresos ordinarios trimestrales.

Se constata como en los tres primeros trimestres de 2012 el nivel de ingresos ordinarios de cada trimestre ha sido inferior al registrado en el mismo trimestre del ejercicio 2011.

Así las cosas, los resultados obtenidos en el referido arco temporal son los siguientes:

(i) En el primer trimestre de 2012 (enero-marzo), la Compañía ingreso un 10,58% menos que en el primer trimestre de 2011,

(ii) En el segundo trimestre de 2012 (abril-junio), BHSP ingresó un 20,12% menos que en el segundo trimestre de 2011.

(iii) En el tercer trimestre de 2012 (julio-septiembre), la Empresa ingresó un 13,19% menos que en el tercer trimestre de 2011.

Reducción de los ingresos ordinarios acumulados.

El total de ingresos acumulados durante los tres primeros trimestres de 2012 ha sido un -14,68% respecto al mismo período de tiempo correspondiente a 2011.

Se constata pues la existencia de una situación económica negativa en BSHP, habida cuenta la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios durante los tres primeros trimestres de 2012, en comparación con el mismo período de tiempo referido a 2011.

B) CAUSA PRODUCTIVA.

Una vez analizado y ponderado el estado de situación productivo de cada una de las plantas afectadas por el procedimiento de despido colectivo, cabe concluir que, en su conjunto, las plantas de BSHP sufren las consecuencias derivadas de un mercado europeo globalizado, lo que genera unas manifiestas tensiones constantes en la demanda de sus productos ante el desplome generalizado de las ventas, tanto propias como las de su principal cliente, 'BRIDGESTONE EUROPE, NV/SA' (en adelante, 'BSEU').

En este sentido, la reducción de las ventas a nivel europeo ha supuesto una minoración directa de las ventas en unidades de los productos fabricados en las plantas españolas. En consecuencia, las ventas en unidades han sido inferiores en 2012 en comparación con el 2011, disminuyendo un -17% en el primer trimestre, un -24,6% en el segundo y un -14,7% en el tercer trimestre.

La reducción de ventas supone una disminución media, entre 2011 y 2012, de -15 puntos de la carga de trabajo en las plantas productivas de BHSP. En el contexto de la gestión de plantas industriales, este hecho provoca ineficiencias competitivas en costes (al incrementar los costes unitarios de producción) y ese mismo exceso de recursos hace imposible las economías de escala que permiten a las empresas como BSHP ser competitivas en el mercado.

A continuación cabe destacar los hechos más relevantes de la situación productiva de cada una de las diferentes plantas de la Compañía:

Bilbao.

=>Producción total: La producción de la fábrica de neumáticos para camiones y autobuses de Bilbao se prevé que disminuya en 2012 cerca de un -24% respecto a 2011.

=>Producción trimestral: La producción en 2012 ha sido inferior en los tres primeros trimestres respecto al ejercicio 2011. Comparando 2012 con 2011, en el primer trimestre la producción fue un -18,46% menor, en el segundo un -34,7%, y en el tercer trimestre un -18,42%.

=>Producción acumulada: La producción acumulada durante los tres primeros trimestres ha sido un -24% menor en 2012 respecto a 2011, y el promedio mensual de producción se ha reducido un -22,35% en relación con 2011.

=>Ocupación de planta: La ocupación de planta ha disminuido del 97% en 2011 al 76% en 2012, cayendo -21 puntos.

=>Coste de producción: El coste de producción por tonelada RRT ha aumentado un 4% entre 2011 y 2012. Este aumento se debe principalmente a un aumento de los costes laborales por tonelada de un 20%.

Puente San Miguel

=>Producción total: La producción de neumáticos para maquinaria agrícola se prevé que disminuya en 2012 cerca de un -22% respecto a 2011.

=>Producción trimestral: La producción en 2012 ha sido inferior en dos de los tres primeros trimestres respecto a 2011. Comparando 2012 con 2011, en el primer trimestre la producción fue parecida, en el segundo un -19,83% menor, y en el tercer trimestre un -16,74% menor.

=>Producción acumulada: La producción acumulada durante los tres primeros trimestres ha sido un -12% menor en 2012 respecto a 2011, y el promedio mensual de producción se ha reducido un -11,79% en relación con 2011.

=>Ocupación de planta: La ocupación de planta ha disminuido del 80% en 2011 al 70% en 2012, cayendo -10 puntos.

=>Coste de producción: El coste de producción por tonelada RRT ha aumentado un 5% entre 2011 y 2011. Este aumento es debido principalmente a un aumento del coste laboral por tonelada del 6% y de otros costes de conversión por tonelada de un 17%.

Burgos.

=>Producción total: En la fábrica de neumáticos para turismos, furgonetas y 4x4 de Burgos, la producción se prevé que disminuya en 2012 cerca de un -18,38% respecto a 2011.

=>Producción trimestral: La producción en 2012 ha sido inferior en los tres primeros trimestres respecto a 2011. Comparando 2012 con 2011, en el primer trimestre fue un -6,28% menor, en el segundo un -16,46%, y en el tercer trimestre un -13,24% menor.

=>Producción acumulada: La producción acumulada durante los tres primeros trimestres ha sido un -12% menor en 2012 respecto a 2011, y el promedio mensual de producción se ha reducido un -13,44% en relación con 2011.

=>Ocupación de planta: La ocupación de planta ha disminuido del 98% en 2011 al 85% en 2012, cayendo -13 puntos.

=>Coste de producción: El coste de producción por tonelada RRT ha aumentado un 6,41% entre 2011 y 2012. Este aumento es debido principalmente a un aumento del coste laboral por tonelada del 13% y de otros costes de conversión por tonelada de un 16%.

Usánsolo.

=>Producción total: La producción se prevé que disminuya en 2012 cerca de un -14% respecto a 2011.

=>Producción trimestral: La producción en 2012 ha sido inferior en los tres primeros trimestres respecto a 2011. Comparando 2012 con 2011, en el primer trimestre la producción fue un -3,11% menor, en el segundo un -25% menor, y en el tercer trimestre un -25,63% menor.

=>Producción acumulada La producción acumulada durante los tres primeros trimestres ha sido un -17,65% menor en 2012 respecto a 2011, y el promedio mensual de producción se ha reducido un -18% en relación con 2011.

=>Ocupación de planta: La ocupación de planta ha disminuido del 94% en 2011 al 82% en 2012, cayendo -12 puntos.

=>Coste de producción: El coste de producción por tonelada ha aumentado un 2,5% entre 2011 y 2012 Este aumento es debido principalmente a un aumento del coste laboral por tonelada del 12% y de otros costes de conversión por tonelada de un 21%.

Se concluye pues que existe un exceso de capacidad de producción en todas las plantas de BSHP. Todas ellas están operando de forma ineficiente en 2012, con producciones trimestrales claramente inferiores a las del año precedente.

Este hecho incrementa el coste por tonelada fabricada, debido a que se repercuten los costes de producción sobre un menor volumen de producción y, por lo tanto, se reduce de forma sustancial el margen que se obtiene de estos productos. En consecuencia, se produce un incremento de costes unitarios, y por consiguiente, una manifiesta pérdida de competitividad.

Ante la situación planteada, procede adoptar medidas inmediatas en las plantas de producción de BSHP, mejorando los procesos de negocio y, al mismo tiempo, realizando un ajuste en los recursos adecuándolos a la demanda actual, con el objetivo principal de mantener la competitividad de las plantas de producción en España frente a terceros países y al resto de competidores.

En este entorno, la principal medida a adoptar pasa imperativamente por adaptar el volumen de personal de cada planta de BSHP según las necesidades de producción y las dotaciones mínimas de línea.

Por todo ello, debe concluirse que en este caso se cumplen todos y cada uno de los requisitos exigidos tanto por el artículo 51 ET como por la Jurisprudencia emanada de nuestro Tribunal Supremo y la doctrina suplicatoria desarrollada por los Tribunales Superiores de Justicia que interpretan el citado precepto, para proceder a la extinción de los 327 contratos de trabajo (Basauri 177, Usánsolo 17, Burgos 52 y Puente San Miguel 81), finalmente acordados con la representación legal de los trabajadores en el marco del proceso de despido colectivo implementado en BSHP.

El desglose de las extinciones por grupo profesional y centro de trabajo es el siguiente:

Los criterios de selección a aplicar en función de cada grupo profesional son los siguientes:

Grupos profesionales de Producción y Servicios de Fabricación.

Se consideran conjuntamente los ocupantes de todos los puestos del grupo profesional.

De entre ellos, se elegirá preferentemente a los trabajadores con menor capacidad y/o rendimiento en su puesto de trabajo (i. e.: aquellos que no alcanzan el desempeño mínimo requerido, según la correspondiente evaluación interna).

Como criterio de cierre, en los supuestos donde a pesar de la aplicación de los anteriores criterios no hubiese resultado posible concretar los trabajadores definitivamente afectados por concurrir varios en igualdad de valoración, se elegirá a aquellos con menor antigüedad hasta cubrir el número necesario.

En todo caso, los trabajadores con capacidad y/o rendimiento superior al normal, se excluyen aunque les fuera de aplicación el criterio de cierre.

En todo caso, en la fábrica de Bilbao (Bilbao) debido al volumen de ajuste, debe asegurarse un número suficiente de ocupantes de determinados puestos clave del grupo profesional, críticos para la operativa de la planta. Si fuera necesario psts mantener la cobertura de estos puestos clave, sus ocupantes serán también excluidos de la aplicación del criterio de cierre del punto 3.

...".

(Se da por reproducida el resto de la comunicación escrita al obrar en la prueba documental).

El demandante percibió la indemnización pactada de 42 mensualidades.

7º.-)La empresa, a través del Jefe de producción y Jefe de departamento efectuó la valoración de o ficha de seguimiento de integración en la empresa siendo valorado como 'C'. Las valoraciones tienen las letras 'A', 'B', 'C' y 'D'. 'A' es el valor máximo de valoración y 'D' el mínimo. Se da por reproducida la ficha emitida respecto al demandante.

Este venía prestando servicios con otros cuatro trabajadores, estos han obtenido en la valoración del seguimiento de integración en la empresa un valor 'A'. Estos ostentan una menor antigüedad que la del demandante

8º.-)El demandante venía percibiendo una prima de producción está nada tiene que ver con la valoración o ficha de seguimiento.

9º.-)El demandante es afiliado al sindicato ELA-STV.

10º.-)Por el sindicato ELA-STV se interpuso demanda frente al acuerdo de despido colectivo siendo conocido por la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, dictándose sentencia con fecha 11-3-13 , en autos 381/2012, por la que se desestima la demanda. Se da por reproducida la misma al obrar en la prueba documental.

11º.-)El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.

12º.-)Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia dice :

'Que teniendo por desistidos a las empresas 'BRISGESTONE CORPORATION, S.A.' Y 'BRIDGESTONE EUROPA, S.A.' y desestimando la demanda formulada por D. Jose Pedro frente a 'BRIDGESTONE HISPANIA, S.A.', Laureano , Samuel , Eusebio Y Arturo , debo declarar y declaro la extinción del contrato de trabajo en virtud de causas objetivas acordada por la empresa respecto del actor como procedente, y por tal declarando tal extinción del contrato debo absolver al demandado de lo interesado en la demanda, consolidando la indemnización abonada al demandante.

Por ultimo procede absolver al FGS'.

TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte actora -, DON Jose Pedro , que fue impugnado por la - Mercantil demandada -, 'BRIDGESTONE HISPANIA, S.A.'.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 11 de Abril.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha desestimado al demanda dirigida por D. Jose Pedro contra la empresa 'BRIDGESTONE HISPANIA, S.A.' en adelante, 'BRIDGESTONE' -, D. Laureano , D. Samuel , D. Eusebio y D. Arturo , declarando procedente la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas y absolviendo a los demandados, con consolidación de la indemnización ya abonada al demandante.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Jose Pedro .

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.- ) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b .- ) Que el error sea evidente;

c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a)la revisión del hecho probado primero para fijar el salario en la suma de 2.997 euros al mes o 35.964 euros al año, en lugar de la suma fijada por la instancia. Pretensión que basa en los documentos obrantes en su ramo de prueba, con los números 2, 3 y 11 y el desglose folios 398 a 400 -. Pretensión que no va a estimarse, dado que la instancia ya se ha pronunciado sobre la cuestión del salario en el fundamento de derecho primero de la Sentencia recurrida, habiendo el magistrado a quo seguido las nóminas de las últimas 12 mensualidades, de donde resulta el salario anual fijado, de 35.446,90 euros, sin que la parte ahora recurrente acredite en modo alguno el error del juzgado de instancia, sino que razona con base en elucubraciones que no constituyen acreditación fehaciente de la equivocación de la instancia, sino modo distinto de valorar la prueba practicada.

b)la modificación del hecho probado séptimo para darle la siguiente redacción alternativa:

'La empresa, a través del jefe de producción y Jefe de departamento, efectuó la valoración o ficha de seguimiento de integración en la empresa siendo valorado como 'C'. Las valoraciones tienen las letras 'A', 'B', 'C' y 'D'. 'A' es el valor máximo de valoración y 'D' el mínimo.

Los parámetros obtenidos fueron los siguientes:

1. Atención a las normas = requiere supervisión para cumplirlas.

2. Orden y Limpieza = nivel bajo.

3. Colaboración y Trabajo en equipo = nivel bajo.

4. Orientación a la calidad = diligente y controlado.

5. Orientación al desempeño / Cantidad de trabajo = suficiente.

6. Conocimiento y manejo de máquina = adecuado.

7. Capacidad para realizar el trabajo = buena.

8. Comprensión de Instrucciones procedimientos y especificaciones = las entiende pero con algún error.

9. Comprensión de situaciones = buena percepción e intuición.

10. Iniciativa y Capacidad de Decisión = tomas las decisiones imprescindibles.

Y las observaciones anotadas por el jefe directo: este operario no ha mejorado lo que esperábamos de él y con problemas físicos para su puesto actual de Directas.

De dicha evaluación el trabajador no tuvo conocimiento hasta el día del juicio, siendo que ni él, ni ninguno de los trabajadores de la empresa, conocían el contenido de la evaluación interna, ni firmaron la misma.

La evaluación no fue entregada junto con la carta de despido'.

Pretensión que basa en el documento obrante al folio 658 de los autos, en el que consta la evaluación interna realizada al demandante y la carta de despido. Pretensión que no va a estimarse, dado que la instancia, en dicho hecho probado séptimo ya indica que 'se da por reproducida la ficha emitida respecto al demandante', por lo que la nueva redacción propuesta nada relevante aporta o añade a lo que la instancia ya ha tenido en cuenta.

c)la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal noveno y el siguiente tenor literal: ' El actor había solicitado en numerosas ocasiones el cambio de puesto de trabajo con motivo de sus problemas físicos'. Pretensión que basa en la prueba obrante a los folios 169 a 200 de los autos, así como en el documento nº 1 de la empresa, consistente en la evaluación interna realizada. Pretensión que no va a ser estimada, dado que en ninguno de dichos documentos consta de manera fehaciente lo que ahora el demandante pretende incluir, esto es, que hubiera solicitado a la empresa en ningún momento el cambio de su puesto de trabajo por razón de diversos problemas físicos.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículo 53.1 ET , en relación con los artículos 51.4 ET y 122.3 LRJS , así como vulneración del artículo 124.13.b).3º RLJS y artículo 55.5 ET . Argumenta, en esencia, el trabajador demandante que: la carta no reúne el requisito formal del artículo 53.1 ET , pues el mismo no se cumple con la mención al criterio tenido en cuenta para su despido, sin otra explicación; que la empresa ha realizado una evaluación y, al incurrir varios trabajadores en igualdad de valoración, se ha elegido a los trabajadores con menor antigüedad, si bien todo esto no ha podido constatarlo el demandante, pues no se le ha informado de esto; que dicha carta de despido, en tales términos, genera indefensión al trabajador y conlleva la improcedencia del despido según el artículo 122.3 LRJS ; que no ha causa de despido, siendo otros los motivos reales que han llevado a la empresa a extinguir el contrato del actor, pues hay trabajadores con menor antigüedad que el demandante que continúan en la empresa, y que ha de estarse a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de marzo de 2013 que analizó la validez de este sistema de evaluación; que el demandante obtuvo, en la evaluación interna, una valoración C, si bien nada de esto ha sido acreditado, aunque la empresa ha tenido en cuenta las lesiones físicas del actor; que al actor le abonan prima de producción, lo que no explica que la evaluación realizada determine su deficiente capacidad; que la empresa no ha acreditado la realidad del contenido de la evaluación interna; que, por ello, el despido ha de ser declarado nulo, por existir disfunción entre las causas de elección establecidas en el procedimiento de despido colectivo y lo aplicado al demandante.

Recordemos ahora, siquiera brevemente, los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no alterado por la Sala, pese a la pretensión del trabajador recurrente. Son los siguientes: en la empresa 'BRIDGESTONE' se siguió un ERE extintivo cuyo período de consultas finalizó con Acuerdo con la representación del personal, Acuerdo en el que se incluyeron los criterios de selección de las personas afectadas y dejando a la empresa la determinación de las mismas; la AN dictó Sentencia desestimando una demanda colectiva frente al Acuerdo y ratificando los criterios de selección pactados; la empresa ha notificado a las personas afectadas, entre ellas al hoy actor, sus despidos individuales en extensas cartas en las que se hacen constar las causas del despido y se relacionan los también extensos criterios de selección, así como la indicación del concreto criterio en aplicación del cual ha sido despedida cada persona, si bien no se indicaba el concreto modo en que dicho criterio de selección afectaba o se aplicaba en cada caso; en el caso del demandante, su selección se ha realizado siguiendo los criterios nº 3 y 4; consta que el demandante fue evaluado internamente con la valoración C, siendo así que la valoración iba de la A a la D, siendo la A la de mejor puntuación.

Cuestión similar a la que ahora nos ocupa ha sido ya resuelta por esta Sala en varias Sentencias, de las que citaremos concretamente, por ser supuesto muy similar, la de 8 de abril de 2014 Rec. 527/14 -, en la que se enjuiciaba el despido individual de un trabajador de la hoy demandada según los criterios 3 y 4. En aquella ocasión la Sala tuvo la oportunidad de razonar, siguiendo decisión de Pleno no jurisdiccional de la Sala, en torno a las cuestiones que también ahora se nos plantean. Es por ello que también en la presente ocasión seguiremos aquellos razonamientos y decisiones, pues estamos a la decisión de esta Sala con voluntad de permanencia.

Pues bien, en aquella ocasión y también en otras tres sentencias de la misma fecha de 8 de abril de 2014 Recs. 540/14 , 554/14 y 562/14 -, esta Sala razonó, resumidamente expresado, en torno a los siguientes argumentos, resumidamente expresados, con los que damos también ahora respuesta a la controversia que en el presente recurso se nos plantea.

En primer lugar, se recordó entonces que los criterios de selección de las personas afectadas por el despido colectivo forman parte del contenido mínimo del escrito de apertura del período de consultas y que su validez es revisable en vía jurisdiccional por el cauce del procedimiento de despido colectivo en el caso, ya zanjada la cuestión de su validez por la SAN de 11 de marzo de 2013, Demanda 381/12 -, que decidió que el criterio principal de afectación basado en el rendimiento era razonable y objetivo.

En segundo lugar, se ha recordado asimismo que la individualización de las personas afectadas compete a la empresa, con base en dichos criterios, salvo que haya identificación nominal de las afectadas, bien por la empresa previamente, bien en el acuerdo suscrito, así como que la empresa tiene al respecto determinados límites prioridades de permanencia, preferencias convencionales o acordadas, fraude de ley y abuso de derecho, respeto a los derechos fundamentales y que el incumplimiento de estos criterios o su incorrecta aplicación son denunciables en los procesos individuales de impugnación de los despidos.

En tercer lugar, sobre el contenido mínimo de la comunicación individual de despido y acerca de la cuestión de si han de consignarse los criterios utilizados, se argumenta siguiendo el razonamiento de nuestra Sentencia de 11 de marzo de 2014 Rec. 368/14 -, con base en el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y en el artículo 53.1.a) ET , que exige la expresión de la 'causa', término al que se da carácter amplio, comprensivo también de los criterios de individualización, esto es, el 'por qué' se ha elegido a una persona y no a otra que ocupe el mismo puesto; se razona, además, que, si bien ello no se exige para los despidos objetivos, el legislador ha dado un régimen legal distinto a los despidos colectivos, y que en los objetivos la empresa goza de amplio margen de libertad para designar a las personas afectadas, sin sujetarse a criterios de selección predeterminados.

En cuarto lugar, se razona que la adecuación y suficiencia de la información proporcionada en la carta de cese acerca de los criterios de selección ha de valorarse atendiendo a si esa información nutre al trabajador de elementos bastantes para conocer clara e indubitadamente los motivos de su elección y si puede impugnarla sin indefensión.

En aquella ocasión, se tuvo en cuenta que, en el caso, la empresa reprodujo en la carta los criterios así como el concreto criterio aplicado a cada trabajador, no siendo necesario para condicionar la validez del acto extintivo que se detallara la concreción de la razón de la aplicación del criterio a cada persona, así como que el trabajador pudo solicitar por conducto judicial la aportación por parte de la empresa de los documentos en que basara la aplicación de cada concreto criterio.

Finalmente, se razonó también entonces que la falta de aptitud física del trabajador fue retirado expresamente como criterio de selección de los trabajadores, siendo así que la designación del demandante no guardó relación alguna con sus problemas físicos, problemas que no constan ni se sabe en qué consisten, rechazando asimismo el argumento de la percepción regular de la prima de producción como base en la que sostener su válido y adecuado rendimiento.

Concluyendo ya en el caso que nos ocupa, debemos recordar que la empresa ha seguido los criterios pactados, que ha hecho saber al demandante su concreta aplicación a su caso y que, en consecuencia, la carta de extinción reunía todas las exigencias establecidas en el artículo 53.1.a) ET , así como que no puede considerarse que se haya vulnerado ninguno de sus derechos fundamentales. A ello añadimos de manera expresa que se desconoce el alcance de los problemas de salud del demandante y también si la empresa se hubiera basado en ellos lo que no consta y es mera elucubración del actor -, así como que tampoco consta que haya trabajadores con menor antigüedad que el actor que continúen en sus puestos de trabajo en el mismo centro de trabajo recuérdese que la unidad de referencia no era la empresa para la aplicación de los criterios selectivos, sino el centro de trabajo -.

De este modo, siguiendo el criterio ya afincado de esta Sala, adaptado a las concretas circunstancias del caso ahora enjuiciado, el recurso ha de ser desestimado y la Sentencia de la instancia íntegramente confirmada.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Jose Pedro , frente a la Sentencia de 3 de Diciembre de 2013 del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao , en autos nº 152/13, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

Voto

L.O.P.J., se apoya en los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO , que paso a EXPONER :

UNICO.- Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria y, entiendo que debía estimarse el mismo, por cuanto que la carta de despido, pese a su aparente extensión, ni recoge ni informa sobre la real causa extintiva del contrato de trabajo del demandante, omitiendo referencias puntuales y específicas sobre su selección y la virtualidad y eficacia o eficiencia de las causas que se esgrimen en la misma tanto económicas como productivas.

Me explico respecto a la conclusión que he anunciado desde una perspectiva que creo que tiene que ser la inicial, y que consiste en diferenciar lo siguiente: no es lo mismo el que haya el órgano representativo de los trabajadores obtenido un acuerdo de extinción de los contratos de trabajo, con la aplicación de los criterios conformados en dicho acuerdo. El que se obtenga un acuerdo o beneplácito por parte de los trabajadores en orden a la extinción de los contratos de trabajo no supone que ello implique una aplicación unilateral o arbitraria del empresario de la extinción de los contratos afectados. En efecto, si observamos que se acuerda una extinción de 327 contratos de trabajo efectantes a distintos centros de trabajo de la geografía nacional, observaremos que esa amplitud distributiva de los puestos no se puede dejar a la aplicación unilateral de la empresa, pues ello sería contrario a cualquier objetividad y plasmación causal del despido, contrariándose, incluso, el art. 1256 del Código Civil y la posible impugnación de cualquier despido que corresponde al trabajador.

Cuando se congenia por parte de la representación de los trabajadores y la empresa un acuerdo de extinción y se fijan los parámetros específicos de aplicación de la selección de los trabajadores afectados, se está otorgando por los trabajadores la aplicación de unos criterios por parte del empresario, delegándose en él la efectividad de los mismos, y su concreta implicación en cada uno de los trabajadores. Si tenemos en cuenta que las evaluaciones de los puestos se habían realizado previamente, es presumible entender que todos los negociadores conocen los parámetros o baremos que se van a aplicar; y de aquí es lógico pensar que los representantes de los trabajadores conociendo el criterio objetivo se lo permite la empresa. Pero a partir de aquí los trabajadores desaparecen del ámbito aplicativo del acuerdo extintivo y es la empresa la que debe cumplir con el rigor y la exigencia de que esos parámetros y facultades delegadas las lleva a cabo dentro de un ajuste perfecto, ajustado y dentro de los perfiles convenidos.

Y es por ello que es exigible al empleador el que trasmita al trabajador de manera adecuada todos los criterios que le ha aplicado concretamente, para que pueda verificarse, comprobarse y fiscalizarse si la empresa ha cumplido con el desarrollo de los acuerdo. En otro caso se estaría otorgando a la demandada una facultad de ejercicio libre, y nos introduciría en un arcano absolutamente inaccesible por parte del trabajador. A ello aúno el que la extinción practicada no basta con que se señale que se ajusta a los distintos puntos convenidos para la resolución de los contratos, pues ello supone partir de un argumento absolutamente tautológico: expreso los criterios y de ellos se deduce la extinción. Razonar de tal forma es omitir el control del despido e introducir al trabajador en una senda de indefensión, pues argumentado el criterio, como el mismo fue autorizado por la representación de los trabajadores, opera siempre su extinción del contrato.

En todo caso el trabajador tiene derecho a conocer la causa específica de su extinción, para poder alegar sus prioridades de permanencia, la vulneración de los criterios actualizados, y más teniendo en cuenta que la empresa conocía previamente las evaluaciones que se habían realizado. Desde otra perspectiva todo despido requiere una causalidad, y esta no consiste en la expresión de las simples causas organizativas o productivas, redundando la conexión de funcionalidad o instrumentalidad en la aplicación concreta en cada trabajador, para la supresión de su puesto de trabajo. Y, siempre a mi entender, si el trabajador desconoce la aplicación concreta del parámetro justificativo de su extinción, difícilmente puede defenderse de la misma.

En definitiva, cuando la empresa utiliza una carta genérica, como la que aquí ha expresado, recogiendo simple y llanamente los mismos acuerdos que obtuvo con el comité, pero sin plasmar la afectación concreta de la extinción del demandante, está incumpliendo los propios requisitos del despido, y de aquí el que me separe de la ponencia mayoritaria, entendiendo que en la misma se produce un salto de los acuerdo obtenidos para los despidos con la plasmación concreta de los mismos, dejando un amplio margen al empleador que no se congratula con la facultad de extinción que puede otorgar una representación de los trabajadores, y la concreta impugnación que el trabajador afectado tiene respecto a su despido.

En el caso que examino el tema alcanza más relevancia porque no es desdeñable la argumentación que efectúa el recurrente, en orden a una limitación en su capacidad por razón de su cuadro físico, y por ello, entre otras razones, debía admitirse el nuevo hecho probado noveno que postula, porque efectivamente de su historial clínico se desprende la concurrencia de diversas patologías que inciden en su capacidad. Así es, la existencia de un mecanismo dentro dela propia empresa por el que se ha intentado instrumentalizar un cambio de puesto de trabajo, cuando el mismo ha tenido su origen en el propio servicio médico, me lleva a precisar que en estas circunstancias su evaluación cuando menos implica ciertas ambigüedades o dudas relativas a su idoneidad, y por una causa ajena a su propia voluntariedad, y objetivada dentro de la misma empresa. Con esa coyuntura me es difícil aceptar que la evaluación que se presenta, desconocida por el trabajador, se acomode a criterios que puedan tenerse en cuenta, y cuando menos suscita suficientes dudas para tener por cierto el despido, en una situación en la que existe una evidente desigualdad y en la que concurre una inactividad de la empresa en orden a facilitar y promocionar el cambio de puesto de trabajo que se había pedido. Todas estas circunstancias invitan a estimar el recurso, y mi conclusión ha sido la propuesta en la deliberación relativa a estimar el mismo.

Así, por este mi Voto Particular , lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leído y publicado fue el anterior Voto Particular emitido por el Ilmo. Sr. Magistrado DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, junto con la Sentenciade la que previene el mismo; en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0774-14.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0774-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.