Sentencia Social Nº 8930/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5832/2009 de 04 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0061878

mi

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 4 de diciembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8930/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Rubén , Juan Alberto , Cirilo y Carlos Antonio frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 13 de marzo de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 932/2008 y siendo recurrido/a Country Wide Duquesa, S.L., Interior Plus Tecnologica, S.L. y -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de octubre de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de marzo de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Se tiene por desistido a Rubén de la acción interpuesta y desestimo la demanda interpuesta por Juan Alberto , Cirilo y Carlos Antonio contra Interior Plus Tecnología, S.L, Country Wide Duquesa, S.L y el Fondo de Garantía Salarial, absolviendo a los demandados de los pedimentos efectuados."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Juan Alberto suscribió contrato de trabajo de fijo de obra con Country Wide Duquesa, S.L el 11.07.2008 con la categoría de peón en la especialidad de albañil, siendo dado de baja en la TGSS el 1.10.2008 (f. 10)

SEGUNDO.- Cirilo consta dado de alta en la TGSS para Interior Plus Tecnológica, S.L del 8.07.2008 al 30.09.2008 y para Country Wide Duquesa el 1.10.2008 (f. 13, 100 y 101).

TERCERO.- Carlos Antonio suscribió contrato de trabajo de fijo de obra con Interior Plus Tecnológica, S.L el 22.05.2008 con la categoría de oficial 1ª.

Consta dado de alta para las demandadas en los siguientes períodos:

Interior Plus Tecnológica, S.L del 22.05.2008 al 27.06.2008

Country Wide Duquesa, S.L del 3.07.2008 al 7.07.2008

Interior Plus tecnológica, S.l del 8.07.2008 al 24.07.2008

(f. 18, 19, 98, 99)

SEGUNDO.- Interior Plus tecnológica, S.L consta inscrita en el registro Mercantil con fecha de inicio de sus operaciones el 30.05.2006, siendo su domicilio social el sito en la calle Ricardo Gil nº 26, 1º D de Murcia y su administrador único Alejo . Country Wide Duquesa, S.L consta inscrita en el registro mercantil con inicio de operaciones el 7.02.2006. Su domicilio se encuentra en la urbanización Jardines de Casares 63 bajo de Málaga y su único socio es Fausto (f. 21 a 27)

TERCERO.- Los demandantes no ostentan ni han ostentado la condición de miembro de los órganos de representación unitaria o sindical de los trabajadores.

CUARTO.-Celebrado acto de conciliación el 12.11.2008, presentada papeleta el 14.12.2008, terminó sin avenencia (f.33)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las partes demandantes D. Carlos Antonio , D. Rubén , D. Juan Alberto y D. Cirilo , que formalizaron dentro de plazo, y que las partes contrarias, a la que se dieron traslado no impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren los codemandantes el desfavorable pronunciamiento judicial, desestimatorio de la acción que deducen por el despido verbal que alegan de 30 de septiembre de 2008 (tercer hecho de su demanda), dirigiendo su motivo de revisión fáctica a la modificación de los hechos probados segundo y cuarto para constatar como D. Cirilo "fue contratado por la empresa Interior Plus Tecnològica SL en fecha 19 de junio de 2008 con la categoría Oficial Primera", figurando "de alta en la Seguridad Social" desde dicha fecha hasta el 27 de junio" en que fue dado de baja para posteriormente cursar alta en la codemandada Country Wide Duquesa SL el 3 de julio (que le dió de baja el dia 7, con nueva alta en Plus Tecnológica al dia siguiente hasta el 30 de septiembre en que "fue despedido, dándole la empresa Country Wide Duquesa SL el ...1.10.2008 de alta y baja en la Seguridad Social"). Pretensión revisoria que, sustentada en la "consulta de situaciones laborales" que -por fotocopia- se acompaña a los folios 12 a 16 de su ramo de prueba, no pude prosperar pues además de que su litigiosa relevancia se revela condicionada por el inatacado contenido del hecho probado segundo (en relación a lo que manifiesta el primero de su escrito inicial, respecto a su "antigüedad"), incorpora a su texto una jurídica (y predeterminante) valoración sobre la misma existencia del "despido" (razones que también determinan el rechazo del particular que se pretende adicionar al cuarto hecho probado, respecto a la prestación de servicios "para la misma empleadora"; laboral circunstancia que la documental ofrecida no evidencia en los términos formalmente exigibles).

Sin perjuicio de lo que se dirá (en el último de los fundamentos), tampoco procede incorporar al mismo los datos concernientes al codemandante a quien "se tiene por desistido" en el "fallo" de la sentencia cuyo recurso aparece suscrito "a mano" (no constando salvedad alguna a esta anómala circunstancia) y sin que - en su formalización- ninguno de sus motivos se dirija a una (omitida) petición de nulidad por el defecto "formal" que acusa. Reiterando lo ya expresado al respeto igual suerte adversa debe seguir la adición que se postula de un nuevo hecho "probado" (quinto), acreditativo de que "en fecha 30 de septiembre de 2009 los actores fueron despedidos".

SEGUNDO.- Como primer motivo jurídico de censura denuncian los recurrentes la infracción de los artículos 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la STSJ de Madrid de 24 de enero de 2006 ; al considerar -frente a lo judicialmente argumentado- que no disponen de otro medio de prueba que la de confesión "para acreditar el despido verbal de que fueron objeto, siendo imputable a las demandadas que esta prueba no pudiese practicarse, de tal forma que la no utilización por el Juez de la declaración de confesa les origina indefensión".

Al disponer el art. 91.2 de la citada Ley Adjetiva como la parte demandada que no compareciere al juicio, estando debidamente citada a pesar del apercibimiento que se le hubiere hecho en tal sentido, podrá ser tenida por confesa en la sentencia sobre los hechos que fundan la pretensión de la demanda (siempre que conforme al art. 83.2 LPL no hubiere alegado justa causa que deba motivar la suspensión del juicio) se viene a establecer una confesión presunta de carácter legal, en la que del hecho base de la no comparecencia injustificada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actor, presunción que lo es iuris tantum; lo que deriva en "el carácter de mera facultad que se le otorga al Juez y no de obligación que se le impone". Se remite, en este sentido, la sentencia de la Sala de 24 de octubre de 2005 a una consolidada doctrina del Alto Tribunal al recordar como "la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba", que le impone la de acreditar "los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma".

Precisando los límites que definen la aplicación de aquel precepto, reiteran las sentencias de este Tribunal Superior de 21 de diciembre de 2004, 16 de junio y 11 de octubre de 2005, 16 de marzo de 2006 y 7317.07 que la denominada ficta confessio está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad de los Tribunales (STC 14/1992 y 26/1993; SS de la Sala de 21 de diciembre de 2004,11 de octubre de 2005 y 24 de noviembre de 2006; y del extinto TCT de 5 de mayo de 1987 ) que habrán de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba; criterio que se manifiesta en armonía con lo resuelto en los pronunciamientos del Alto Tribunal de 6 de noviembre de 1985, 5 y 30 de marzo de 1987, 9 de junio y 18 de octubre de 1988, 3 de abril de 1990 y 27 de abril de 2004).

Cierto es que la STC de 11 de marzo de 2002 matiza esta discrecional facultad del Juzgador de instancia al sostener (con remisión a su pronunciamento de 28 de noviembre de 2001 y en referencia al art. 94.2 de la propia Ley Adjetiva ) que aunque "es competencia del órgano judicial decidir cuando se dan o no los presupuestos (de la ficta confessio), ...en un proceso social como es el laboral los órganos judiciales han de estar especialmente comprometidos en el descubrimiento de la totalidad de la relación jurídico-material debatida". Se trataba de un supuesto en el que al causante de una prestación de Seguridad Social ("de alta y con obligación de cotizar a lo largo del período controvertido") se le deniega ésta al no haberse producido un efectivo ingreso de las correspondientes cotizaciones cuando "sólo pudo deberse a un incumplimiento empresarial frente al que no reaccionaron las entidades públicas competentes"; de tal manera que "habiendo reconocido el INSS el alta en la empresa durante el período litigioso, aunque no la existencia de bases de cotización ni que, inexistente la cotización, debió adoptar las medidas ejecutivas procedentes, el trabajador carecía de la posibilidad de acreditación tanto respecto de su existencia como de su cuantía (por obrar en exclusivo poder de la empresa...".

Lo así razonado debe conjugarse con la actual regulación del onus probandi en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo artículo 217 incorpora a su texto el jurisprudencial principio de la facilidad y disponibilidad probatoria (ex SSTS de 23 de septiembre de 1986, 24 de abril de 1987 y 15 de junio de 1988 ); que impide el que pueda "atribuirse al demandante la entera carga de probar los hechos de su demanda, cuando conforme a la naturaleza de los mismos deban de estar acreditados por documentos de la demandada, excepto el caso en que conste que éstos no existan, dadas las circunstancias acreditadas" (Sentencia de la Sala de de 24 de octubre de 2005, con remisión a las de 5 de noviembre de 2002 y 15 de junio de 2004 ). En aplicación del citado principio mantiene este último pronunciamiento la necesidad de "atender en cada caso, a efectos del ejercicio de la facultad de tener por confesa a la parte demandada incompareciente a pesar de estar debidamente citada, a las posibilidades reales de prueba existente, de forma que la facultad que se atribuye al Juez de tener por confesa o no a la parte no es omnímoda, sino que ha de atenerse a criterios de razonabilidad ...".

En esta línea se pronuncia la STSJ de Madrid de 16 de noviembre de 2005 cuando -tras reiterar (con un criterio que reproduce la de 5 de febrero de 2007; y cita de las del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1988 y 7 y 25 de marzo de 1991 ) que "la fuerza probatoria de la confesión no es superior a la de los demás medios probatorios y debe, por tanto, apreciarse en combinación con los restantes ... en función de las resultancias fácticas y jurídicas imperantes en el caso" (STSJ del Pais Vasco de 11 de abril de 2006; en referencia a lo afirmado por la STS de 3 de abril de 1990 y en las del Tribunal Constitucional 14/92 y 26/93 -), afirma -en su posterior resolución de 24 de enero de 2006, remitiéndose a sus anteriores pronunciamientos de 14 de septiembre y 11 de noviembre de 2004- que si "el trabajador demandante no tenía a su alcance otra prueba distinta de la confesión judicial del representante legal de la empresa demandada que pudiese probar el despido de que había sido objeto ... su no práctica, por causa ... a él no imputable, le causa un grave perjuicio e indefensión, pues se había solicitado en forma y era la única prueba existente para que pudiera acreditarse el hecho del despido verbal o cuando menos tácito".

En armonía con este criterio modulador de la exigencia probatoria cuando nos encontramos ante un supuesto despido verbal se manifiestan las Sentencias de la Sala de 17 de enero de 2001, 7 de marzo y 28 de julio de 2003 y 30 de diciembre de 2005 al afirmar (con remisión a los citados principios de facilidad y disponibilidad probatoria) "que si el despido que ha de enjuiciarse es verbal, ello implica la necesidad de suavizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, pues la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo atenderse por ello a otros actos coetáneos y posteriores de las partes".

TERCERO.- El planteamiento litigioso se reconduce, así, a una cuestión de valoración probatoria que ("en función de las resultancias fácticas y jurídicas imperantes en el caso" y tanto desde la perspectiva que ofrece la legal facultad que el art. 97.2 LPL otorga al Juzgador de instancia como en razón al carácter extraordinario del recurso de que se trata) sólo podría ser eficazmente revisada de haber incurrido aquél en una arbitraria e inmotivada apreciación de la practicada con jurídica proyección que, sobre el onus probandi, se otorga a los principio de facilidad y disponibilidad probatoria en relación a la precisa justificación de los presupuestos de hecho necesarios para el éxito de la pretensión deducida.

En el supuesto que nos ocupa, desde la justificada preexistente relación de trabajo entre las partes, considera la Juzgadora "que no se ha acreditado el despido verbal de 30.09.2008 pues no se ha propuesto la mas mínima prueba encaminada a ello" y "no pueden ser tenidos por acreditado por el interrogatorio de la demandada ya que la carga de la prueba recae sobre el trabajador y le exige una mínima diligencia y actividad probatoria..." (FJ segundo in fine).

Frente a lo así razonado debe destacarse que ambas empresas fueron inicialmente citadas en los domicilios que figuran en los respectivos contratos de trabajo (folios 98 y ss), siéndolo posteriormente por edictos al no darse razón de su ausencia en los mismos (f. 86). Al tiempo que por auto de 5 de noviembre de 2008 se había acordado su citación bajo el reclamado "apercibimiento de que si no compareciesen sin justa causa podrán ser tenidas por confesas en la sentencia" al amparo del citado artículo 91 de la LPL (folio 2 y 4 ).

Pues bien a su "incomparecencia" al acto de la vista sólo a ellas imputable, al encontrarse "debidamente citadas" (f. 90), se añade -en relación a dos de los codemandantes- la "coetánea" circunstancia de que la fecha en que manifiestan haber sido despedidos "verbalmente" coincide con aquélla (y así lo viene a admitir la propia sentencia en sus dos primeros hechos) con aquélla en que fueron dados "de baja" en la TGSS; temporal circunstancia que no se puede desconocer -en el procesal contexto a que se ha hecho alusión- a efectos de entender justificada la realidad del despido alegado por D. Juan Alberto y D. Cirilo (no así el que invoca D. Carlos Antonio , al no haber combatido el tercer hecho probado; del que resulta que su cese en la prestación de servicios se produjo el 24 de julio de 2008; esto es, tres meses antes de la fecha de su "alegado" despido). Como tampoco puede considerarse debidamente justificada la "unidad de empresa" que de contrario se sostiene sobre la base de una supuesta prestación indistinta de servicios en favor de ambas codemandadas.

A diferencia de la dificultad de prueba que ofrece el despido verbal, la unidad empresarial aparece definida por el concurso de una serie de requisitos cuya acreditación está al alcance de la parte a quien incumbe la "carga" probatoria.

Conforme a una ya consolidada doctrina jurisprudencial "el reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo" consistentes "en la existencia de un funcionamiento integrado de la organización de trabajo, o en la prestación de trabajo indistinta o común a las empresas del grupo, o en la búsqueda artificiosa de dispersión o elusión de responsabilidades laborales" (SSTS de 3 de mayo de 1990, 29 de mayo de 1995, 26 de enero de 1998, 26 de diciembre de 2001 y 3 de noviembre de 2005 ); de tal manera que la mera presencia de administradores o accionistas comunes o de una dirección comercial común, o de sociedades participadas entre sí no es bastante para el reconocimiento del grupo de empresas a efectos laborales (SSTS de 30 de abril de 1999, 21 de diciembre de 2000, 26 de diciembre de 2001, 20 de enero de 2003 y 8 de junio de 2005 ).

En el supuesto enjuiciado no sólo no se justifica el concurso de aquellos presupuestos (como el de la indistinta prestación de servicios) de los que poder deducir la existencia de una "unidad de empresa" como receptora de los mismos servicios sino que (antes al contrario) se revela inatacado el hecho probado acreditativo de que las empresas concernidas por el proceso (Interior Plus Tecnológica S.L. y Country Wide Duquesa SL) iniciaron sus operaciones en fechas diferentes, cuentan con un diferente domicilio social; siendo Administrador Unico de aquélla el Sr. Alejo y socio único de esta última el Sr. Fausto (circunstancias que no se ven afectadas por la inoperante aportación -ex art. 231 LPL- de la fotocopia de una posterior sentencia deducida en reclamación de cantidad entre los mismos litigantes que, además de partir de hechos de divergente contenido, omite toda referencia- al igual que la recurrida- respecto del "personal" nexo de conexión entre ambas sociedades, que el hecho segundo de la demanda rectora atribuye al "Sr. Arturo ").

CUARTO.- Resta por analizar, por último, el "desistimiento" del Sr. Rubén que la recurrente cuestiona desde la denunciada infracción de los artículos 22 y 27 de la Ley de Asistencia Gratuita de 10 de enero de 1996 ; en relación con el artículo 8 del Estatuto General de la Abogacía Española aprobado por RD 658/2001 (que en su apartado 3 viene a disponer que "el abogado podrá ostentar la representación del cliente cuando no esté reservada por ley a otras profesiones".

Pues bien, a tal efecto, no puede desconocerse que mientras el artículo 6.3 de la Ley 1/1996 viene a contemplar (como "prestaciones" del derecho de asistencia gratuita) la "Defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en el procedimiento judicial, cuando la intervención de estos profesionales sea legalmente preceptiva o, cuando no siéndolo, sea expresamente requerida por el Juzgado o Tribunal mediante auto motivado para garantizar la igualdad de las partes en el proceso"; el 27 del mismo Texto Legal dispone como "el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita llevará consigo la designación de abogado y, cuando sea preciso, de procurador de oficio, sin que en ningún caso puedan actuar simultáneamente un abogado de oficio y un procurador libremente elegido, o viceversa, salvo que el profesional de libre elección renunciara por escrito a percibir sus honorarios o derechos ante el titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita y ante el Colegio en el que se halle inscrito".

Se trata, así de dos operadores jurídicos legal y técnicamente diferenciados, a los que también se refiere el artículo 21 de la (singularmente) aplicable Ley de Procedimiento Laboral cuando, tras señalar que "La defensa por abogado tendrá carácter facultativo en la instancia, con excepción de lo previsto en el artículo siguiente, pero podrá utilizarla cualquiera de los litigantes, en cuyo caso será de su cuenta el pago de los honorarios o derechos respectivos, con las excepciones fijadas en el art. 2 d) Ley de Asistencia Jurídica Gratuita " (de la que son legalmente beneficiarios los trabajadores ..tanto para la defensa en juicio como para el ejercicio de acciones para la efectividad de los derechos laborales en los procedimientos concursales"); precisa -en el último de sus apartados- que "Si el demandante pretendiese comparecer en el juicio asistido de abogado o representado por procurador o graduado social colegiado, lo hará constar en la demanda".

En el supuesto que se analiza el "cuarto otrosí" de la demanda se limita a poner de manifiesto que la parte "comparecerá a juicio asistida de Letrado..."; por lo que no habiendo otorgado poder alguno de representación su injustificada inasistencia al mismo (al que sí acudieron el resto de los codemadantes) corrobora la adecuación a derecho de su desistimiento; sin perjuicio de reiterar que esta correcta decisión "procesal" no ha sido objeto de la formal censura por la adecuada vía del artículo 191.a) de la LPL .

QUINTO.- En consecuencia con lo expuesto y argumentado procede acoger en parte el recurso interpuesto a los limitados efectos de declarar la improcedencia de los despidos producidos en las personas de los codemandantes D. Juan Alberto y D. Cirilo , con los efectos económico-laborales que derivan de la aplicación del artículo 56 del Estatuto ; partiendo tanto del período de prestación de servicios a considerar para cada uno de ellos (11 de julio a 30 de septiembre de 2008 para el primero; y 8 de julio a 30 de septiembre para el segundo), como del salario correspondiente a la "documentada" categoría profesional de aquél como "Peón en la especialidad de albañil" y la incontrovertida del Sr. Cirilo como oficial primera. En el bienentendido de que, a falta de que no habiéndose aportado los correspondientes recibos salariales habrá que acudir al indisponible mínimo de convenio que fija en 19.777,52 euros la total retribución de aquella primera categoría (siendo de 22.824,20 ? el importe que corresponde a la segunda). Lo que se traduce en un salario mensual de 1648 euros en el primer caso y 1902 en el segundo (incluido el prorrateo de pagas extras).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de suplicación interpuesto D. Carlos Antonio , D. Rubén , D. Juan Alberto y D. Cirilo contra la sentencia de 13 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social 2 de Barcelona en los autos 932/2008 , seguidos a su instancia contra las empresas INTERIOR PLUS TECNOLOGICA S.L. y COUNTRY WIDE DUQUESA S.L. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL debemos revocar y, en parte, revocamos la citada resolución a los efectos de declarar la improcedencia del despido de los dos últimos codemandantes y producido con efectos del 30 de septiembre de 2008, condenando a esta última mercantil a que, a su opción, proceda a readmitir a D. Juan Alberto o al pago una indemnización de 556,2 euros, con abono -en cualquier caso- de los salarios devengados desde aquella fecha hasta la de la notificación de la presente.

De igual forma se condena a la codemandada Plus Tecnológica S.L. a idéntica opción y pago de los devengados salarios de trámite respecto a su trabajador -D. Cirilo -; fijándose la alternativa indemnización en la cuantía de 666 euros.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.