Sentencia Social Nº 894/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 407/2015 de 11 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34001360

NIG: 28.079.00.4-2012/0006098

Procedimiento Recurso de Suplicación 407/2015-FS

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid Modificación sustancial condiciones laborales 545/2012

Materia: Modificación condiciones laborales

Sentencia número: 894/15

Ilmo/as. Sr./as.

D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. MANUEL RUIZ PONTONES

Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

En Madrid, a once de noviembre de 2015, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Segunda de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 407/2015 formalizado por el letrado DON ÁNGEL MOISÉS SÁNCHEZ GRANDE, en nombre y representación de Dª. Crescencia , Dª. Nieves , Dª. Angustia , Dª. Julia , Dª. Marí Trini , Dª. Eufrasia , Dª. Salome , Dª. Consuelo , Dª. Palmira , Dª. Begoña , Dª. Maribel , Dª. Alicia , Dª. Jacinta , Dª. María Antonieta , D. Luis Miguel , Dª. Flora , Dª. Trinidad , Dª. Enriqueta , Dª. Salvadora , Dª. Delfina , Dª. Reyes , Dª. Clemencia , Dª. Petra , Dª. Carmen , Dª. Olga , D. Eduardo , Dª. Carlota , Dª. Ofelia , D. Leandro , Dª. Casilda , Dª. Paulina , Dª. Celia , Dª. Raquel , Dª. Diana , Dª. Santiaga , Dª. Esperanza , Dª. Valentina y D. Luis Manuel , contra la sentencia número 149/2014 de fecha 7 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de Madrid , en sus autos número 545/2012, seguidos a instancia de los recurrentes frente a ALCAMPO, S.A., en reclamación por modificación sustancial de las condiciones laborales, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

' PRIMERO.-Los actores Dª. Crescencia , Dª. Nieves , Dª. Angustia , Dª. Julia , Dª. Marí Trini , Dª. Eufrasia , Dª. Salome , Dª. Consuelo , Dª. Palmira , Dª. Begoña , Dª. Maribel , Dª. Alicia , Dª. Jacinta , Dª. María Antonieta , D. Luis Miguel , Dª. Flora , Dª. Trinidad , Dª. Enriqueta , Dª. Salvadora , Dª. Delfina , Dª. Reyes , Dª. Clemencia , Dª. Petra , Dª. Carmen , Dª. Olga , D. Eduardo , Dª. Carlota , Dª. Ofelia , D. Leandro , Dª. Casilda , Dª. Paulina , Dª. Celia , Dª. Raquel , Dª. Diana , Dª. Santiaga , Dª. Esperanza , Dª. Valentina y D. Luis Manuel prestan sus servicios laborales para la empresa demandada con las circunstancias personales que se reflejan en el hecho primero de la demanda y que se dan aquí por reproducidas.

SEGUNDO.- En fechas de 29 y30 de junio de 2012, los actores reciben comunicación individual de modificación sustancial de sus condiciones de trabajo.

Las cartas modificativas se encuentran incorporadas a autos.

TERCERO.- La modificación colectiva antes citada fue impugnada ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid por la Federación de comercio, hostelería y turismo de CCOO de Madrid, por la Federación estatal de trabajadores de comercio, hostelería-turismo y juego (UGT-CHTJ) y por la Federación de trabajadores independientes de comercio (FETICO) que, en sentencia de fecha 13 de noviembre de 2012 , la declaró injustificada. Recurrida en casación, el Tribunal Supremo, en sentencia de 11 de diciembre de 2013 , declaró la nulidad de las medidas de modificación sustancial de las condiciones de trabajo adoptadas por la hoy demandada.

CUARTO.- El 24 de abril de 2013 la empresa y el comité intercentros de la misma alcanzaron un acuerdo en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo. El acuerdo se halla unido a autos, y su contenido se da por expresamente reproducido. Impugnado el mismo en procedimiento de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional, esta dictó sentencia de 12 de junio de 2013 en la que declaró que el mismo es válido y aplicable.

Al amparo del acuerdo citado la empresa ha comunicado a los demandantes la modificación de sus condiciones de trabajo en mayo de 2013. Las comunicaciones remitidas a cada uno de los actores se hallan unidas a autos, y su contenido se da por expresamente reproducido.

QUINTO.- Mediante resolución de 8 de abril de 2013 de la Dirección General de Empleo se registra y publica el Convenio Colectivo Estatal de Grandes Almacenes, con efectos desde el 1-1-2013.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

'Que ESTIMANDOla demanda interpuesta por: Dª. Crescencia , Dª. Nieves , Dª. Angustia , Dª. Julia , Dª. Marí Trini , Dª. Eufrasia , Dª. Salome , Dª. Consuelo , Dª. Palmira , Dª. Begoña , Dª. Alicia , Dª. Jacinta , Dª. María Antonieta , Dª. Flora , Dª. Enriqueta , Dª. Salvadora , Dª. Delfina , Dª. Reyes , Dª. Olga , D. Eduardo , Dª. Carlota , Dª. Ofelia , D. Leandro , Dª. Casilda , Dª. Paulina , Dª. Celia , Dª. Raquel , Dª. Diana , Dª. Santiaga , Dª. Esperanza , Dª. Valentina y D. Luis Manuel contra ALCAMPO SA sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, declaro la NULIDADde las modificacionessustanciales de las condiciones de trabajo comunicadas a los actores en fecha de 29 y 30 de Junio de 2012, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaraciónde Nulidad reponiendo a los trabajadores en las condiciones de trabajo no afectadas por las posteriores modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por la letrada DOÑA SONIA JUANIS PORTILLO, en representación de la empresa demandada.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 10 de junio de 2015 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 4 de noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por los recurrentes la infracción del artículo 24 de la Constitución en relación con el 160.5 de la citada ley procesal y con los artículos 222.4 y 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegando que la sentencia no aplica los efectos de la cosa juzgada derivada de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2013 , que declara la nulidad de las modificaciones sustanciales de trabajo y condena a la empresa a estar y pasar por tal declaración, conforme a la cual la demanda debió estimarse íntegramente.

Asimismo se consideran vulnerados los artículos 138 apartados 4 , y 7 9 y 160.3 de la citada ley reguladora, en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con el 24 y el 120.3 ambos de la Constitución, poniendo de manifiesto que una vez planteada la demanda de conflicto colectivo los procesos individuales se suspenden hasta su resolución, de manera que habiéndose declarado la nulidad de la medida empresarial, el juzgador de instancia ha omitido en el fallo los efectos que conlleva la misma, al establecer el artículo 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , que la sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuestos en sus anteriores condiciones y al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera ocasionado, por lo que, a su juicio, incurre en incongruencia omisiva impidiendo la ejecución de la sentencia, por lo que entiende que la empresa debe ser condenada en los términos del suplico de la demanda.

Esta Sección de Sala se ha pronunciado en un supuesto idéntico al de esta litis relativo a otra trabajadora, en las sentencia de 7 de octubre de 2015, recurso 537/15 que recoge los razonamientos de la de 6 de mayo de 2015, nº 327/15, recurso 16/15, y dice así:

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de esta ciudad en sus autos nº 839/2012, ha interpuesto recurso de suplicación la letrada de ALCAMPO S.A., al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) de la LRJS ), alegando como único motivo de recurrir la infracción de 'lo dispuesto en el artículo 1101 del Código Civil y el art. 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con la Disposición Transitoria Séptima y art. 27 del vigente Convenio Colectivo de Grandes Almacenes , así como el art. 32.12 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes para el período 2009-2012'.

Recurso que ha sido impugnado por el letrado de las demandantes en base a los argumentos que se recogen en su escrito de fecha 5.12.2014 que se dan por reproducidos íntegramente.

SEGUNDO.- Del relato fáctico de la sentencia de la instancia que ya es firme procede destacar, en primer lugar, que la demanda que ha dado origen a este procedimiento trae causa de los hechos laborales ocurridos en el mes de junio de año 2012, pues fue el día 30 de ese mes cuando la empresa demandada modificó las normas de trabajo de las actoras. Esta fecha determina la ley aplicable para resolver este conflicto o mejor, las normas legales convencionales y la doctrina jurisprudencial vigente en esa fecha.

Estas fuentes del derecho son las que se mencionan en la sentencia de la instancia en sus hechos probados 4º y 5º, es decir, el convenio colectivo de empresa que fue impugnado mediante demanda de conflicto colectivo finalmente resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª de lo Social, de fecha 11.12.2013 , que estimó dicha demanda declarando injustificadas las modificaciones de las condiciones de trabajo impuestas por el empresa a sus trabajadores por lo que las declaraba nulas con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración. Entre estas consecuencias legales está incluido el derecho constitucional a la no discriminación que sería vulnerada si en este proceso esta misma Sección de Sala que en fecha 13.11.2012 dictó la sentencia nº 804/2012 , en el procedimiento seguido por conflicto colectivo con el nº 43/2012, dictara otra en sentido contrario y, sobre todo, si el nuevo criterio distinto del anterior no siguiera y aplicara la doctrina jurisprudencial seguida en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª de lo Social, de fecha 11.12.2013 , que en el recurso de casación ordinario nº 40/2013, que declaró nula la modificación de las condiciones laborales impuesta por ALCAMPO a sus trabajadores al no haber seguido el procedimiento establecido en el artículo 41.6 en relación con el art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores . La decisión del Alto Tribunal se basó en los siguientes argumentos jurídicos:

'...lo cierto es, que tanto por el número de trabajadores afectados - unos 3.500- como por la entidad de las medidas que implican la modificación, lo que en realidad se lleva a cabo es una alteración del régimen jurídico convencional de la 'distribución de la jornada'. En efecto, no sólo se vuelve a modificar el calendario laboral -cuando ya lo había sido a mitad de año- en contra de lo dispuesto en el número 1 del citado artículo 32 del convenio colectivo, sino que, entre otras medidas, se incrementan el número efectivo de domingos y festivos que se trabajan, se modifican los turnos horarios, que según el convenio, no pueden suponer variaciones en la jornada diaria superiores a una hora, y sin que dicho artículo -como resalta el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen- permita la transformación de la jornada de mañana en una de tarde o viceversa, ni de continuada a partida. Basta ver el contenido del hecho probado sexto de la sentencia de instancia -que no se combate- con las condiciones de trabajo ya modificadas que la empresa ha notificado a cada uno de sus trabajadores, para advertir, sin ningún género de dudas, lo que denominamos como 'alteración del régimen jurídico convencional de la distribución de jornada'.

Pues bien, a juicio de la Sala, esta alteración excede con mucho de lo permitido por el artículo 41.2 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada al mismo por el Real Decreto-Ley 3/2012, que únicamente autoriza, cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, modificaciones, entre otras, de jornada de trabajo, horario y distribución del tiempo de trabajo, y régimen de trabajo a turnos, que afecten 'a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutados por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.' Aun cuando en el presente caso, alguna de las medidas adoptadas por la empresa en relación con alguno de los colectivos trabajadores afectados pudiera tener encaje en el citado apartado 2 del artículo 41, el conjunto de medidas no puede conllevar -como aquí acontece- la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III del Estatuto de los Trabajadores , por cuanto así se establece expresamente en el apartado 6 del mismo artículo 41, remitiendo la modificación que afecte a un convenio colectivo sea de empresa o sector, al procedimiento establecido en el artículo 82.3 del propio Texto estatutario. A este respecto, conviene recordar, la doctrina constitucional, a la que se hacía referencia en la STC 238/2005 de 26 de septiembre , conforme a la cual, 'la autonomía individual -o la decisión unilateral de la empresa- no puede proceder a la modificación de las condiciones de trabajo, establecidas en un convenio colectivo cuando ello, atendiendo a la trascendencia, importancia y significado de las condiciones laborales afectadas, eluda o soslaye la función negociadora de las organizaciones sindicales o vacíe sustancialmente de contenido efectivo al convenio ( SSTC 208/1993, de 28 de junio , FJ 3 ; 225/2001, de 26 de noviembre , FJ 7)', y como ya de antiguo señaló esta Sala, en asunto igualmente de modificación de condiciones de trabajo - sentencia de 28- 02-2007 (rcud 184/2005 - '...los temas de jornada y horario en cuanto constituyen condiciones de trabajo que afectan profundamente al régimen de vida de los trabajadores y por lo tanto constituyen una de las materias más sensibles sobre las que se impone la necesidad de la negociación.'

En el presente caso y en definitiva, como también informa el Ministerio Fiscal, un aumento relevante de días de apertura en domingos y festivos de los centros comerciales de la empresa demandada, con las descritas consecuencias de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, hasta el punto de alterar el régimen jurídico convencional de distribución de la jornada de 3.500 trabajadores de la demandada, únicamente puede llevarse a cabo mediante la adopción consensuada de medidas a través del procedimiento regulado en el señalado artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores de modo que, si no hay acuerdo - como aquí ha acontecido- las partes podrían haber sometido la discrepancia a la Comisión Paritaria del Convenio y, si tampoco se llegara al acuerdo, en su caso, acudir a las posibilidades procedimentales establecidas en el propio artículo 83. No habiéndose seguido este procedimiento, se ha vulnerado el artículo 41.6 en relación con el 82.3 ambos del Estatuto de los Trabajadores , lo que comporta, indefectiblemente la declaración de nulidad interesada por el Sindicato recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

3. La estimación del motivo y consiguiente declaración de nulidad, previa estimación del recurso, hace innecesario tanto el examen y resolución de los demás motivos del recurso interpuesto por el Sindicato de UGT, como el recurso empresarial que combate la sentencia de instancia en cuanto ha considerado injustificada la modificación sustancial de condiciones de trabajo impugnada por los Sindicatos demandantes.

QUINTO.- 1. Los razonamientos precedentes, conllevan, visto el informe del Ministerio Fiscal, la estimación del recurso interpuesto por el Sindicato UGT, en el sentido de declarar la nulidad de la decisión empresarial, con todas las consecuencias legales inherentes a la misma, sin que proceda pronunciamiento sobre costas.'

TERCERO.- .- De lo anteriormente expuesto se desprende que hay dos antecedentes judiciales sobre la cuestión debatida en este litigio: la sentencia de esta Sección de Sala que pronunciándose sobre el fondo del asunto declara injustificadas las modificaciones horarias impuestas por el empresa demandada a sus trabajadores y la sentencia del Tribunal Supremo que no entra a juzgar el fondo del asunto al considerar que no procedía hacerlo porque la decisión empresarial estaba afecta de nulidad al no haber seguido para su adopción el procedimiento establecido al efecto por los artículos 41 y 82 del Estatuto de los Trabajadores .

Este mismo supuesto concurre en este caso y así lo reconoce la propia empresa demandada al decir en su escrito de recurso: 'esta parte está conforme con la declaración de nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo efectuadas a las actoras en el año 2012, por cuanto con fecha 11 de diciembre de 2013 se ha dictado sentencia por el Tribunal Supremo , que ha devenido firme, por la que se declara nula la modificación sustancial colectiva de la que deriva las reclamaciones de las actoras.'

Resuelta esta cuestión en ese sentido queda por resolver la referente a la indemnización de las demandantes que la Entidad recurrente considera que al no haberse acreditado que hubieran sufrido daño alguno derivado de la modificación de las condiciones de trabajo no procede que sean indemnizadas. A este respecto es preciso traer a consideración que el hecho de que las demandantes hayan cobrado su salario enteramente y que no realizaran más horas de trabajo que las de su jornada ordinaria ya ha sido contemplado y valorado en la instancia el hecho probado octavo de la sentencia recurrida. Pero la cuestión debatida no consiste en una reclamación de cantidades salariales por exceso de jornada o por trabajar en domingos o festivos, sino en la reclamación del daño causado porque al alterar sus horarios les hacían trabajar más horas de las que tenían asignadas con anterioridad en domingos y festivos. No se trata de un daño de índole material cuantitativa, sino de naturaleza personal y familiar porque el hecho de trabajar en domingos y festivos es indudable que tiene una repercusión negativa en la vida personal y familiar de los trabajadores. De hecho, la normativa legal reguladora de la vida laboral, familiar y personal tiene como finalidad y objetivo contribuir a la calidad de vida de las personas. Esta circunstancia no material como es la calidad de vida de las personas está integrada, entre otros elementos, por poder disponer del tiempo adecuado para atender las responsabilidades familiares y personales pudiendo disfrutar del mismo en esa faceta de su vida y también en el tiempo dedicado al ocio personal. Tener que trabajar en domingos y festivos es objetivamente un obstáculo para esos fines, y el no poder disfrutar de tiempo para atenderlos causa un daño del que solo queda por resolver, lo anterior es indiscutible, la concreción del mismo en cuantía dineraria indemnizatoria que por no tratarse de un daño material obliga a utilizar criterios aproximativos que únicamente serían revocables si fueran ilógicos o arbitrarios. El criterio seguido en la instancia para determinar ese daño personal y familiar no puede ser tachado de ilógico, no razonable o arbitrario, sino como la búsqueda de una solución oportuna para cuantificar materialmente un daño inmaterial. Así pues, al haber actuado el Juzgador 'a quo' para resolver esta cuestión no sometida a reglas objetivas, matemáticas de cuantificación dineraria de forma razonable, lo que no obsta a que puedan existir otras razones a aplicar que no desautorizaran las anteriores, no procede, en definitiva estimar el recurso interpuesto contra su sentencia que debe ser mantenida y confirmada en base a sus propios fundamentos fácticos y jurídicos que son conformes a derecho.

Y en cuanto a los domingos y festivos trabajados por la actora en el año 2013, bajo la vigencia del convenio colectivo, hacemos nuestros los razonamientos del juzgador de instancia que pone de manifiesto que establece en su artículo 27.8 que la prestación de trabajo cualquier día de la semana será exigible independientemente de que se tuviera o no compromiso personal de trabajo todos los días. Sin embargo, a continuación el Convenio Colectivo señala que para la aplicación de esa medida, cuando suponga modificación del régimen actual (que sería el caso de la demandante) las empresas deberían proceder a modificar las condiciones de trabajo conforme a lo dispuesto en el artículo 41.3 o 5 del Estatuto de los Trabajadores y mediante el procedimiento previsto en la DT 5ª del Convenio Colectivo , al que la empresa ha aludido. De ello se sigue que la exigencia de trabajo en cualesquiera domingos y festivos no derivaba sin más del Convenio Colectivo sino que para ello era precisa una modificación de sus condiciones de trabajo realizada en la forma indicada en la norma convencional. En el caso que nos ocupa, la única modificación que se produjo en el periodo reclamado en este proceso fue la que debe calificarse como nula y que, como es lógico, ningún efecto puede desplegar.

Siendo cierto que con posterioridad se ha producido la modificación colectiva de las condiciones de trabajo, sobre la que recientemente se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en sentencia de 23-6-2015, rec. 315/2013 , en la siguiente forma:

QUINTO.- 1. Antes de entrar en el análisis y resolución de los motivos de los dos recursos ya referenciados, dedicados a la infracción de normas jurídicas, conviene resaltar, que la problemática controvertida -modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo- tiene su origen en el Acuerdo de fecha 25 de abril de 2013 suscrito entre la Dirección de la empresa Alcampo, S.A. y la representación mayoritaria de FETICO en el Comité Intercentros, que puso fin al período de consultas, iniciado por la empresa sobre la base de lo establecido en las Disposiciones Transitorias Quinta y Séptima del Convenio Colectivo Estatal de Grandes Almacenes para el período de 01-01-2013 al 31-12-2016 (BOE 22-04-2013) -recogidas ya en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia- trascribiéndose a continuación dichas disposiciones, así como los artículos 27 y 35 del citado convenio, al afectar la modificación a las siguientes materias : turnos de trabajo, trabajo en días y festivos, calendarios laborales, cálculo del complemento personal de consolidación para plantilla a tiempo parcial por reducción de jornada o en situación de baja por maternidad o paternidad y vacaciones.

2. Disposición Transitoria Quinta. ' Las empresas, al objeto de dar cumplimiento a la nueva jornada máxima y a la aplicación del sistema de reparto solidario de la distribución del trabajo a lo largo de todos los días de la semana, procederán a la apertura de un período de consultas conforme a lo dispuesto en el art. 41 del estatuto de los Trabajadores , en la medida en la que, para poder cumplir con lo previsto en el presente convenio, es necesaria una redistribución ordenada de la jornada anual, por lo que para llevarla a cabo sin pérdida de jornada anual y de la debida atención al cliente, las empresas, teniendo en cuenta los períodos del año y/o días de la semana donde se produce una mayor actividad, habrán de acometer los cambios necesarios en los cuadros horarios de los trabajadores afectados, conforme la tramitación prevista en el art. 41 del ET , en el caso de que la modificación resultara sustancial.

En orden a la tramitación de esta modificación, será competencia del Comité Intercentros el conocimiento tratamiento, negociación y aprobación en su caso de los criterios generales para el establecimiento de las modificaciones necesarias.

La concreción práctica de los criterios generales tras el proceso de consultas con el comité intercentros y el alcance de tales modificaciones a nivel de centro serán objeto de comunicación a la representación legal de los trabajadores en el mismo, previamente a su aplicación, y sin necesidad de reabrir un nuevo proceso de consulta en tal ámbito.

Los cambios producidos serán comunicados en los términos y plazos previstos legalmente a los trabajadores afectados.

En todo caso se establece al efecto de facilitar y homogeneizar dicho procedimiento: a) que, por el necesario respeto al reparto equitativo del trabajo establecido en el art. 27 de este convenio y al sistema de distribución pactado concurre probada razón organizativa para ello; b) que estas modificaciones contribuyen a mejorar la conciliación de la vida familiar y laboral de la mayoría de los trabajadores del sector y a mejorar la situación de las empresas a través de una más adecuada organización de sus recursos; y c) que las empresas respetarán los siguientes límites para estas modificaciones que se realicen por vía del art. 41 E.T ., dando con ello cumplimiento a la atenuación de las consecuencias para los trabajadores afectados a que se refiere el párrafo primero del punto 4 del citado art. 41 del ET :

En la distribución del tiempo de trabajo en el ámbito de las empresas en los centros comerciales abiertos al público, los trabajadores con más de tres días de promedio anual de trabajo a la semana no tendrán obligación de prestar servicios más que hasta el 55% de los domingos y festivos anuales autorizados de apertura, siempre que el número resultante sea superior a 9. A efectos del cálculo del número de domingos o festivos, la fracción resultante se elevará al entero.

Dada la fecha de entrada en vigor de la nueva jornada, con efectos de 1 de enero de 2013, a lo largo del calendario correspondiente a 2013 se compensarán las horas que efectivamente deben realizarse en cómputo anual, distribuyéndolas durante el resto del año.

Las discrepancias que puedan surgir con motivo de la tramitación de las modificaciones a que se refiere esta Transitoria se resolverán por la Comisión Mixta del Convenio con arreglo al procedimiento previsto en los arts. 87 y siguientes del mismo

La tramitación de las discrepancias no paralizará la decisión empresarial tras el período de consultas, por lo que la resolución de la Comisión o del árbitro, que será ejecutiva, surtirá efectos a los quince días desde su comunicación a las partes'.

El art. 26 del convenio, que regula la jornada máxima anual prevé una jornada de 1798 horas, que incrementa notablemente las 1.770 horas de jornada máxima anual, que establecía el artículo 31 del convenio precedente para el período 01-01-2009 a 31-12- 2012, (BOE 5-10-2009).

El art. 27 del convenio, que regula la distribución de la jornada, dice lo siguiente:

'1. La distribución de la jornada se efectuará a nivel de empresa con carácter general.

Durante el primer trimestre del año natural, o en el momento que este establecido a nivel de empresa, las empresas facilitarán a los representantes legales de los trabajadores los modelos de cuadros horarios laborales generales anuales.

Como mínimo trimestralmente, o con la antelación y periodicidad que esté establecida a nivel de empresa, los trabajadores conocerán el momento en que deben prestar el trabajo, en dicha distribución se podrá tener en cuenta la mayor intensidad en la actividad comercial en determinados días de la semana y momentos del año, pudiendo ampliarse el número de horas ordinarias diarias, respetando en todo caso el descanso entre jornadas.

2. De la jornada anual contratada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 34.2 del Estatuto de los Trabajadores , y una vez ya distribuida, se podrá disponer del porcentaje de horas previsto legalmente.

La distribución de tales horas deberá respetar los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la Ley, dando conocimiento al trabajador con un preaviso mínimo de siete días, del día y la hora de la prestación de trabajo.

A los presentes efectos, la disposición por parte de la empresa de este tiempo de trabajo se producirá, bien sin previsión de tal número de horas, o bien modificando en igual número las horas planificadas, siempre con el preaviso previsto en el párrafo anterior.

3. Efectuada la planificación de la jornada, las empresas la podrán variar para atender imprevistos como ausencias no previstas de trabajadores para su sustitución. La comunicación del cambio se efectuará en el mismo momento en el que la empresa conozca la existencia del imprevisto, y se dará cuenta a la representación legal de los trabajadores. La suma de estas horas y las contempladas en el punto anterior no podrán exceder anualmente del porcentaje contenido en el art. 34.2 del ET .

4. En los casos en que se autoricen o modifiquen los días u horarios de apertura comerciales con posterioridad a la formulación de la distribución periódica correspondiente, se estará a lo dispuesto en los dos números anteriores, respetando la legalidad vigente.

5. La jornada correspondiente a los trabajadores a tiempo parcial que no exceda de 4 horas, se realizará de forma continuada.

6. Por acuerdo con la representación de los trabajadores en el ámbito de la empresa se podrá excepcionar a los trabajadores a tiempo parcial que presten su servicio en las líneas de caja de la adscripción a los cuadros horarios a que se refiere el punto 1 de este artículo, si bien en todo caso deberán conocer los horarios mensuales al menos con diez días naturales de antelación al inicio del mes.

7. La distribución de la jornada podrá realizarse cualquier día de la semana, quedando derogados y sin aplicación los preceptos del anterior convenio que se opongan a la presente disposición.

8. La prestación de trabajo cualquier día de la semana será exigible a todos los trabajadores a fin de repartir equitativamente la carga de trabajo, independientemente de que tuvieran o no compromiso personal de trabajo todos los días. Para la aplicación de esta medida, cuando suponga modificación del régimen actual, las empresas deberán proceder a modificar las condiciones de trabajo conforme a lo dispuesto en el art. 41.3 o 5 del E.T ., y mediante el procedimiento previsto en la Transitoria Quinta de este Convenio, siendo causa justificativa de la misma el reparto solidario del trabajo y la consecución del objetivo previsto en la misma'.

(...)

SEXTO.- 1. El primero de los motivos infracción jurídico del recurso de FECOHT-CC.OO, coincidente totalmente con el también primero de los motivos del recurso de CHTJ-UGT, denunciando la interpretación errónea de los artículos 41 , 82.3 y 90.3 y 5 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 27 y Disposición Transitoria Quinta del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes , alegando apertura extemporánea del periodo de consultas, al no haberse publicado en la fecha de inicio de dicho período el convenio que habilitaba para la modificación de condiciones de trabajo, ha de ser desestimado, al estar acreditado -fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia, pero con valor de hecho probado- que los negociadores del convenio pactaron retrotraer su vigencia al 01-01-2013 en su artículo tres, teniendo los demandantes -como destaca el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe- pleno conocimiento de dicho extremo, aunque no firmaran finalmente el convenio, puesto que participaron en su comisión negociadora. Y si ello es así, carece de fundamentación la alegación de los recurrentes, respecto a la falta de registro y publicación del convenio en el inicio del período de consultas, puesto que ello no vicia en absoluto dicho proceso negociado como acertadamente resuelve la sentencia recurrida, todo lo que impone el rechazo -como ya hemos anticipado- de los señalados motivos, rechazo crucial como más adelante se advertirá, en orden a la estimación o desestimación de los recursos.

2. También crucial resulta a juicio de la Sala la resolución del cuarto de los motivos del recurso de FECOHT-CC.OO -y por ello pasamos a examinarlo con carácter prioritario- mediante el que denuncia la infracción ya señalada de los artículos 41 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 37 y 28 de la CE , reiterando que la duración indefinida del acuerdo impugnado supone de hecho una inaplicación del convenio sectorial, por lo que debería haberse seguido el procedimiento contemplado en el art. 82.3 del ET . Y para la resolución de este motivo hemos de tener en cuenta la doctrina sentada en nuestra reciente sentencia de 17 de diciembre de 2014 (recurso casación 24/2004 ), dictada en caso análogo. Razonábamos en el fundamento jurídico cuarto de la misma, lo siguiente:

'A) Diferencias entre la MSCT ( art. 41 ET ) y la inaplicación del convenio ( art. 82.3 ET ).

Pese al diverso enfoque del recurso, el artículo 82.3 ET aparece implícitamente como norma infringida cuando se razona que CAPRABO ha alterado las previsiones de diversos convenios colectivos, desplazándolas por el contenido del Acuerdo de 13 de febrero. Procede, por tanto, recordar las principales diferencias y semejanzas entre la MSCT y el descuelgue:

· Las causas para una y otra son similares, pues en ambos casos se pretende buscar una solución a un problema por el que atraviesa la empresa que se traduce en dificultades económicas o sencillamente en su falta de competitividad, productividad o en necesidades de organización técnica o del trabajo en la empresa.

· La lista de materias susceptibles de modificación sustancial es abierta, siendo ejemplificativa la contenida en el art. 41.1 ET ; el elenco de materias respecto de las que cabe la inaplicación es cerrado. Las dos tablas son casi coincidentes, si bien el art. 82.3 ET menciona las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, cuya referencia se omite en el ET art. 41 .

· Sólo los cambios en las condiciones de trabajo que tengan carácter sustancial quedan sometidos al procedimiento previsto en el art. 41 ET . Sin embargo, todas las alteraciones de las condiciones de trabajo previstas por el convenio, sean sustanciales o no, deben quedar sometidas al descuelgue.

· El empresario habrá de acudir al procedimiento previsto en el ET art. 41 cuando pretenda modificar condiciones de trabajo reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos. Por el contrario, la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos deberá realizarse conforme a lo establecido en el artículo 82.3 ET ( art. 41.6 ET ).

· La decisión de modificación de condiciones de trabajo, sea de carácter individual o colectivo, compete al empresario, quien puede imponerla aunque no haya acuerdo con la representación legal de los trabajadores. Sin embargo, la inaplicación de condiciones de trabajo no puede llevarse a efecto de forma unilateral por el empresario: es necesario el pacto o el laudo sustitutivo.

· Mientras que la duración del descuelgue no puede ir más allá del tiempo de aplicación del convenio, la vigencia de una MSCT no aparece legalmente limitada en su duración temporal.

· Hay también diferencias respecto de la impugnación (plazos, modalidad procesal, etc.) y de las consecuencias. En determinados casos de MSCT el trabajador que resultase perjudicado puede rescindir su contrato percibiendo una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.'

3. Pues bien, la aplicación de esta doctrina de la Sala puesta en relación con la Disposición Transitoria Quinta del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes que hemos trascrito, y que habilita a las empresas para la 'apertura de un período de consultas conforme a lo dispuesto en el art. 41 del estatuto de los Trabajadores , en la medida en la que, para poder cumplir con lo previsto en el presente convenio, es necesaria una redistribución ordenada de la jornada anual, por lo que para llevarla a cabo sin pérdida de jornada anual y de la debida atención al cliente, las empresas, teniendo en cuenta los períodos del año y/o días de la semana donde se produce una mayor actividad, habrán de acometer los cambios necesarios en los cuadros horarios de los trabajadores afectados, conforme la tramitación prevista en el art. 41 del ET , en el caso de que la modificación resultara sustancial.', pone de manifiesto el acierto de la sentencia de instancia al considerar el procedimiento ajustado a derecho. Y a ello, hay que adicionar, que el Acuerdo al que se llegó en dicho procedimiento, fue suscrito por la Dirección de la empresa demandada y el Sindicato FETICO con representación mayoritaria -no cuestionada- en el Comité Intercentros de la empresa, por lo que resulta de aplicación el artículo 41.4, último párrafo del ET , conforme al cual, 'Cuando el período de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo primero y sólo podría ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho'.

4. Pues bien, partiendo de esta presunción, del carácter abierto del listado del artículo 41 del ET , cuya figura permite alteraciones de cualesquiera condiciones de trabajo ( sentencia ya citada de 17 de diciembre de 2014 (recurso casación 24/2004 ), y con el recordatorio de esta misma resolución, con referencia a que, 'Conforme a consolidada doctrina, cuando se trata de interpretar un convenio o acuerdo colectivo ha de respetarse el criterio del juzgador de instancia, que lo ha valorado con la inmediación propia del procedimiento laboral; naturalmente salvo supuestos de error manifiesto o contra legem ', hemos de examinar los restantes motivos ya expuestos de los respectivos recursos, cuales son : a) la vulneración de las condiciones individuales pactadas y condiciones más beneficiosas concedidas a trabajadores, que, o bien fueron contratados específicamente para trabajar el fin de semana y festivos, o bien tienen derecho a descansar esos días (tercer motivo del recurso de FECOHT-CC.OO); b) la falta de determinación, identificación y concreción de las medidas de modificación de condiciones de trabajo objeto de negociación; c) la discriminación de mujeres trabajadoras, al posibilitar el acuerdo la asignación de turnos de trabajo en domingos y festivos y resultar contraria la medida a los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar; y, d) la generalización del trabajo en domingos y festivos, que resultaría injustificada, al no existir razones de equidad que avalen dicha modificación de las condiciones de trabajo y por no estar amparada por lo recogido en el convenio sectorial (motivos segundo, tercero y cuarto del recurso de CHTJ-UGT).

5. Con respecto a la denunciada vulneración de las condiciones individuales pactadas y condiciones más beneficiosas, siendo que éstas pueden precisamente ser dejadas sin efecto por la vía de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, cuando concurren probadas razones económicas, técnicas, organizativas o productivas, nada señala ni argumenta el motivo sobre cuál pueda ser la condición más beneficiosa afectada por la modificación que un determinado colectivo de trabajadores pudiera tener en la empresa, limitándose a una mera denuncia genérica que conlleva su rechazo, sin perjuicio de la acción individual impugnatoria que pueda ejercer un determinado trabajo. El mismo rechazo merece la alegada falta de determinación, identificación y concreción de las medidas de modificación de condiciones de trabajo objeto de negociación, en cuanto dichas medidas, contrariamente a lo que se afirma en el motivo, y tal como es de ver, están descritas de forma minuciosa en el séptimo de los hechos declarados de la sentencia de instancia. No mejor suerte ha de correr la alegación respecto a una pretendida discriminación de las mujeres trabajadoras, como consecuencia de posibilitar el Acuerdo -se dice- la asignación de turnos de trabajo en domingos y festivos y resultar contraria la medida a los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar. En efecto, como razona la Sala de instancia en el fundamente jurídico octavo de su resolución -y destaca el Ministerio Fiscal en su informe- aceptando como pacífico que la mayor parte de Alcampo son mujeres, ' es el propio art. 27 del convenio, el que 'normaliza' el trabajo durante todos los días de la semana, limitándose los negociadores del acuerdo a plasmar lo convenido en dicho precepto convencional. -Es cierto, que el acuerdo distingue entre trabajadores, que ya disfrutaban reducción de jornada antes del acuerdo, a quienes se mantiene dicho derecho, pero no es menos cierto que el acuerdo impugnado no está excluyendo, que las trabajadoras o trabajadores, que reclamen reducción de jornada por la misma causa en el futuro, disfruten de sus derechos legales ( art. 37 ET ) y convencionales en la materia (arts. 39 a 41 del convenio), que deberán cumplirse, como es natural en su plenitud. - Nos encontramos nuevamente con una modificación sustancial, concluida con acuerdo, que despliega las presunciones reiteradas, que no han sido destruidas por los demandantes'; razonamiento éste último, del valor de la presunción al que ya hemos aludido, y que sólo puede combatida ante la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, ninguna de cuyas circunstancias concurre en el presente caso, todo lo que nos sirve igualmente para desestimar la última de las alegaciones de los recurrentes, que aducen falta de justificación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo referida al trabajo en domingos y festivos, cuando, como hemos dicho y reiterado, dicha modificación se ha efectuado precisamente en función de lo establecido en la Disposición Transitoria Quinta del vigente Convenio Colectivo Estatal de Grandes Almacenes , conforme a las previsiones de la misma y en virtud de Acuerdo pactado por ALCAMPO con FETICO, que es el sindicato mayoritario en la empresa, y en el Comité Intercentros de la misma.

Y así se declara válido el Acuerdo suscrito el 24 de Abril de 2013 entre la empresa y la mayoría del Comité Intercentros para la modificación sustancial de condiciones, pero el mismo no tiene efectos retroactivos, por lo que estando acreditado que no fue hasta el mes de mayo de 2013 cuando la empresa demandada, dando cumplimiento a la disposición transitoria quinta del convenio, comunicó a los demandantes la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, es evidente que los días trabajados en 2013 hasta el mes de mayo inclusive, son anteriores a que tal modificación tuviera lugar conforme a derecho y consecuentemente el recurso se estima

Fundamentos que reiteramos y conforme a los mismos procede la estimación del recurso

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación número 407/2015 formalizado por el letrado DON ÁNGEL MOISÉS SÁNCHEZ GRANDE, en nombre y representación de Dª. Crescencia , Dª. Nieves , Dª. Angustia , Dª. Julia , Dª. Marí Trini , Dª. Eufrasia , Dª. Salome , Dª. Consuelo , Dª. Palmira , Dª. Begoña , Dª. Maribel , Dª. Alicia , Dª. Jacinta , Dª. María Antonieta , D. Luis Miguel , Dª. Flora , Dª. Trinidad , Dª. Enriqueta , Dª. Salvadora , Dª. Delfina , Dª. Reyes , Dª. Clemencia , Dª. Petra , Dª. Carmen , Dª. Olga , D. Eduardo , Dª. Carlota , Dª. Ofelia , D. Leandro , Dª. Casilda , Dª. Paulina , Dª. Celia , Raquel , Dª. Diana , Dª. Santiaga , Dª. Esperanza , Dª. Valentina y D. Luis Manuel , contra la sentencia número 149/2014 de fecha 7 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de Madrid , en sus autos número 545/2012, seguidos a instancia de los recurrentes frente a ALCAMPO, S.A., en reclamación por modificación sustancial de las condiciones laborales y confirmamos dicha sentencia, si bien condenando igualmente a la empresa demandada a indemnizar a los trabajadores por los daños y perjuicios causados por los domingos y festivos trabajados durante el año 2012 y desde el 1 de enero al 31 de mayo de 2013, que se fijaran por el juzgado en fase de ejecución de sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0407-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00- 0407-15.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.