Sentencia SOCIAL Nº 894/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 591/2019 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00894/2020
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 13034 44 4 2017 0000601
Equipo/usuario: MPT
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000591 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000198 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña MUTUA FREMAP
ABOGADO/A: JOSE ANTONIO CANO PLAZA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS-TGSS, INSS-TGSS , TANATORIO FUNERARIA VIRGEN DE GRACIA SL. , Lucio
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , , DANIEL JORGE
PAULINO HUERTAS
PROCURADOR: , , , MARIA PILAR CUARTERO RODRIGUEZ
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Magistrada Ponente: Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ
D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO

En Albacete, a veintidós de junio de dos mil veinte.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente
citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 894/20
En el RECURSO DE SUPLICACION número 591/19, sobre Incapacidad Permanente , formalizado por la
representación de MUTUA FREMAP contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de
Ciudad Real en los autos número 198/17, siendo recurrido/s INSS-TGSS, TANATORIO FUNERARIA VIRGEN DE
GRACIAS S.L., Y Lucio ; y en el que ha actuado como Magistrada-Ponente Dª. Luisa María Gómez Garrido,
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 29/05/18 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número Dos de Ciudad Real en los autos número 198/17, cuya parte dispositiva establece:«Que ESTIMO la demanda ejercitada por DON Lucio frente a MUTUA FREMAP, TANATORIO FUNERARIA VIRGEN DE GRACIA S.L., INSS y TGSS, y declaro que el demandante se encuentra afecto de una INVALIDEZ PERMANENTE ABSOLUTA derivada de accidente de trabajo condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la Mutua a que abone al actor una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 100% de la base reguladora de 3.606 euros/mes más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, con efectos de 10.11.2016.»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:«
PRIMERO .- Don Lucio , nacido el NUM000 .1975, figura afiliado a la Seguridad Social con número NUM001 , siendo su profesión habitual la de funerario de primera.



SEGUNDO.- El actor sufrió un accidente de trabajo el 11.1.2009. En la fecha del accidente prestaba servicios para la empresa Tanatorio Funeraria Virgen de Gracia S.L. que tenía concertada la contingencia profesional y de accidente de trabajo con la Mutua Fremap.



TERCERO .- Por resolución del INSS de 25.9.2009 se le reconoció la Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo con una base reguladora de 2.609.760 pesetas, responsabilidad 100% de Mutua Fremap. El cuadro patológico era el siguiente: Hernia discal L4L5 y L5S1, IQ discectomía L5-S1, residuando clínicamente radiculopatía d. Déficit movilidad de columna vertebral del 50%.

Dicha resolución tomaba como base el dictamen propuesta del EVI de 15.11.2000.



CUARTO .- El trabajador sufrió un accidente de trabajo el 27.10.2015 al descargar un féretro, haciéndose daño en la espalda, mientras prestaba servicios para la empresa Tanatorio Funeraria Virgen de Gracia S.L., que tiene aseguradas las contingencias derivadas de accidente de trabajo con la Mutua Fremap.

El trabajador permaneció en IT por AT desde el 28.10.2015 al 4.10.2016.



QUINTO .- La Mutua Fremap instó un procedimiento de incapacidad el 11.10.2016, con propuesta clínico laboral de la misma fecha en la que se recoge una limitación para la carga de pesos medios/altos.

El procedimiento concluyó con resolución del INSS de 11.11.2016 que denegó la prestación de Incapacidad Permanente por no existir modificación en la calificación de la incapacidad existente con anterioridad, según lo dispuesto en el art. 40 de la orden ministerial de 15.4.1969 (BOE 8.5.1969). Incapacidad Permanente parcial AT ya reconocida.

Dicha resolución se sustentaba en el Dictamen propuesta del EVI de 10.11.2016 que a su vez tomaba como base el Informe de Valoración Médica de 8.11.2016 que recogía como deficiencias más significativas: 'HD L4L5 intervenida mediante discectomía. Radiculopatía L5 derecha leve (EMG)'. Como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Marcha enlentecida. BM de MID 4+/5. Radiculopatía L5 derecha. Crónica leve'. Y como conclusiones: 'Limitación para tareas que impliquen altas/moderadas sobrecargas físicas. Reconocida IPParcial para la misma profesión por secuelas de AT en 2008 con IQ de hernia discal en L5-S1, a valorar por ese EVI si la nueva situación clínica con discectomía L4L5 implica o no mayor grado de incapacidad'.

Frente a dicha resolución se formuló reclamación administrativa previa el 27.12.2016 que fue desestimada por resolución de 6.2.2017.



SEXTO .- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Absoluta o Total derivada de accidente de trabajo, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 3.606 euros mensuales y la fecha de efectos el 10.11.2016.

SÉPTIMO .- En el informe médico de síntesis de 5.1.2018 emitido a petición de este Juzgado se recoge como diagnóstico: 'Artrodesis de L4 a S1 con radiculopatía L4L5 derecha de carácter crónico y grado intenso y radiculopatía S1-S2 derecha de carácter crónico y grado moderado (EMG). Trastorno adaptativo mixto.

Trastorno por dolor'. Como limitaciones orgánicas o funcionales: 'Artrodesis de L4 a S1 con radiculopatías en MID L4L5 y S1S2. Radiculalgia L5 derecha. Déficit motor distal MID 3+/5. Contractura paralumbar derecha, Schober 2/5. Tolerancia reducida perímetros marcha inferiores a 100 metros en relación a dolor. Lassegue + a 30º en MID. Alteraciones psicopatológicas secundarias a patología médica estimadas actualmente moderadas. Y como conclusiones: 'a valorar limitación para trabajos de carácter físico en general vs minusvalía laboral severa'.

En el dictamen propuesta del EVI de 9.1.2018 se propone una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de funerario de primera.

OCTAVO .- Quien hoy acciona padece las patologías y limitaciones recogidas en el dictamen del EVI de 9.1.2018.

NOVENO .- El actor en el desempeño de su profesión habitual de funerario realiza las siguientes tareas: -Recogida del cadáver, en domicilio, hospital, geriátrico o por mandato judicial en muertes por causas no naturales y traslado al depósito correspondiente (entre 2 personas).

-Acondicionamiento del finado, amortajado, vestido y enferetrado, en la sala de autopsias.

-Recepción y suministro de féretros, coronas, flores y demás accesorios del servicio.

-Transporte al sepelio, inhumación o incineración.

-Ayuda al enterrador en el cementerio en algunas ocasiones.

-Limpieza diaria de los vehículos funerarios.»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de MUTUA FREMAP, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición de la Magistrada Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: El juzgado de lo social nº 2 bis de Ciudad Real dictó sentencia de 29-5-18 por la que, estimando la demandada, declaraba al demandante en situación de invalidez permanente absoluta. Contra tal resolución se alza en suplicación la mutua demandada y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, dos motivos orientados a la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b/, y otros dos motivos dedicados a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 193 de la LRJS.



SEGUNDO: Como acabamos de indicar, el recurso que ahora resolvemos contiene dos motivos de revisión fáctica.

A.- En el primero de ellos se solicita la modificación del ordinal primero de la sentencia de instancia, con objeto de sustituir la mención a que la profesión habitual es la de funerario de primera, por otra en la que se diga que la de administrador social mancomunado de la mercantil 'Tanatorio Virgen de Gracia SL', designando a tal efecto los documentos obrantes a los folios 239 Y 240 de las actuaciones, consistente en la resolución de la TGSS de 26 de abril de 2017 de la que se derivan diversos aspectos sobre el encuadramiento del interesado, finalmente en el régimen general como asimilado por cuenta ajena.

Debemos rechazar tal pretensión por la irrelevancia de los extremos reseñados para determinar la profesión habitual del interesado. En efecto, una cosa es cuál sea el régimen de adscripción del interesado en función de su relación orgánica con la mercantil en cuestión, y otra muy distinta cuál deba ser considerada como profesión habitual a los efectos de calificación de una invalidez permanente, para lo cual aquella primera circunstancia podrá ser tenida como un factor más, pero en modo alguno determinante y excluyente. Conviene igualmente recordar que, frente a lo que quiere transmitirse en el recurso, el hecho de que el interesado se encuentre de alta en el régimen general asimilado a un trabajador por cuenta ajena, no excluye en modo alguno la realización de trabajos de índole laboral, en cuanto el art. 136.2 c/ de la LGSS establece que tal encuadramiento procede siempre que los administradores ' no posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b), cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma'.

Por lo demás, el asunto relativo a la profesión habitual del interesado ha sido expresamente resuelto por la juzgadora de instancia en el fundamento de derecho segundo de su resolución, considerando todos los elementos de convicción disponibles, tratándose por ello de un asunto complejo que no puede derivar sin más de la consideración de la documental propuesta, y en el que no cabe sustituir la objetiva e imparcial convicción de la juzgadora de instancia por la más interesada de la parte recurrente.

B.-En el segundo motivo de igual naturaleza, se solicita la modificación del ordinal noveno de la sentencia de instancia, en este caso para sustituir la mención de la categoría de funerario y sus funciones asociadas, por otra en que se haga decir que la categoría es la de gerente administrador, con otra descripción de funciones asociadas, designando a tal efecto el documento obrante al folio 257 de las actuaciones consistente en la descripción de las funciones de Director y Gerente que establece en la Guía de Valoración del INSS.

También debemos rechazar este intento, y por similares motivos que en el caso anterior. De un lado, la parte no designa en realidad ningún instrumento relativo a las funciones que desempeñaba el interesado, sino a una descripción genérica y abstracta de las tareas de administración y gerencia, desconectadas de la concreta situación considerada. Y de otro, tal cuestión ha sido decidida en la instancia en el modo ya reseñado, y no puede ser sustituida por lo que se muestra como una mera pretensión de conveniencia, respetable pero no amparable en esta sede.



TERCERO: En los dos motivos dedicados a la revisión jurídica, se plantean sendas cuestiones conceptualmente indivisibles, ya que con cita de infracción del art. 194 de la LGSS, se sostiene, con carácter principal, que debió mantenerse la calificación inicial de concurrencia de invalidez permanente parcial, y de manera subsidiaria, que debió reconocerse la invalidez permanente total y no la absoluta. En consecuencia, resolveremos ambos motivos de manera conjunta.

La valoración necesaria para la resolución del recurso así planteado, debe realizarse desde ciertos parámetros.

El primero es que no importan tanto las dolencias en sí mismas, como las efectivas limitaciones funcionales por ellas generadas. El segundo, que tales limitaciones deben ponerse en conexión con la profesión u oficio del interesado para el supuesto de la invalidez permanente total, o con la capacidad residual real si se trata de la absoluta, de manera que pueda determinarse de qué manera queda afectado el rendimiento laboral.

El tercero, que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral debe considerarse como capacidad para el desarrollo de la misma en condiciones mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, evitando perspectivas poco realistas que por desconocer los requerimientos reales del régimen de rendimiento o imponer sacrificios desproporcionados, impliquen la imposición de riesgos adicionales, y ello sin garantizar la integración suficiente del trabajador en los sistemas de trabajo.

Debe recordarse igualmente el criterio del TS sentado en otras, en sts. de 18-1-88 o 30-1-89, en el sentido de que para la valoración de si concurre la incapacidad permanente absoluta, definida legalmente como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, ha de contemplarse individualmente cada caso para evaluar la concreta capacidad residual del sujeto concreto en un momento determinado, ya que el grado en cuestión supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea (st. del TS de 2-3-85). Es más, como señala igualmente el TS en sus sts. de 24-3y 12-7-86, no sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral.

Además, y como también señalaron las sts. del TS de 14-12-83 o 30-9-86, la realización de tales tareas livianas o sedentarias sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres otros compañeros, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Por otro lado, tratándose de un caso de eventual agravación, no solo es necesario que se haya producido un efectivo y constatable empeoramiento de la situación del paciente, sino que además dicha agravación debe implicar un plus discapacitante, esto es, acarrear nuevas limitaciones funcionales o contraindicaciones específicas no padecidas con anterioridad, porque si aún existiendo cierto empeoramiento de las dolencias anteriormente padecidas, éstas no implican limitaciones adicionales y por tanto no se afecta el ámbito de la capacidad laboral subsistente, entonces podrá existir empeoramiento clínico, pero no agravación en el sentido técnico jurídico. Nos encontramos por tanto ante una operación valorativa relacional y compleja, en la que deben compararse dos estados de salud temporalmente diferenciados, y determinar si el nuevo mengua o incluso agota las capacidades funcionales subsistentes.

Pues bien, aplicando los anteriores criterios al caso que nos ocupa, y tal como informan los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia, así como las afirmaciones contenidas con igual valor fáctico impropio en sus fundamentos de derecho, el interesado fue declarado en situación de invalidez permanente parcial derivada de accidente de trabajo mediante resolución del INSS de 25-9-09 en base al siguiente cuadro patológico: Hernia discal L4L5 y L5S1, IQ discectomía L5-S1, residuando clínicamente radiculopatía d, déficit movilidad de columna vertebral del 50%.

El accidente de trabajo del que derivó el indicado reconocimiento, tuvo lugar el 27-10-15 y consistió en daño en la espalda al descargar un féretro, mientras prestaba servicios para la empresa Tanatorio Funeraria Virgen de Gracia S.L., en relación a la cual constaba también como administrador.

Por su parte en el momento más reciente que motiva la revisión, el interesado presenta: Hernias discales intervenidas en varias ocasiones (L4-L5 intervenida mediante disectomía, hernia L5-S1 intervenida también mediante disectomía, y finalmente artrodesis de L4 a S1). Radiculopatía L4-L5 derecha de carácter crónico y grado intenso y radiculopatía S1-S2 derecha de carácter crónico y grado moderado (EMG). Trastorno adaptativo mixto. Trastorno por dolor.

Como se indica igualmente en la sentencia de instancia, el cuadro descrito presenta un amplio abanico de limitaciones funcionales, ya que el interesado presenta marcha enlentecida, BM de MID 4+/5, contractura paralumbar derecha, Schober 2/5. Tolerancia reducida perímetros marcha inferiores a 100 metros en relación a dolor. Lassegue + a 30º en MID, y además de todo ello dolor e imposibilidad de realizar una vida mínimamente activa, realizando más bien una vida pasiva que le imposibilita la bipedestación y la sedestación prolongada.

De lo anterior se deriva, no solo una contraindicación a la realización de los trabajos de esfuerzo que en parte son constitutivos de su categoría como funerario, que requiere de la movilización de pesos y la realización de esfuerzos físicos de ligeros a moderados, sino también otros más sedentes y livianos, en cuanto se impide tanto la deambulación como la sedestación prolongadas, a todo lo cual debe añadirse que, como objetiva el correspondiente servicio de Salud Mental, el demandante presenta una clínica de intensas sensaciones de indefensión y vergüenza, rumiaciones obsesivoides, apatía, aumento de la irritabilidad, ansiedad somática y angustia, anhedonia, labilidad emocional, sentimientos de inutilidad y culpa, y trastornos de sueño, encontrándose en tratamiento farmacológico con limitada respuesta.

Queda por reseñar que, tal como ya hemos indicado al resolver los motivos dedicados a la revisión fáctica, la profesión a considerar es la de funerario, que es la acreditada en la instancia y la que se ha valorado en la sentencia recurrida, sin que los reparos de la parte recurrente en cuanto a las incidencias en el encuadramiento del interesado afectan a dicho extremo, aunque en base a las anteriores consideraciones tal debate pase a un segundo plano.

En fin, en las condiciones descritas debe entenderse agotadas las capacidades residuales del interesado, y al entenderlo así, la sentencia de instancia se muestra plenamente ajustada a derecho, procediendo por ello su confirmación previa desestimación del recurso presentado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la Mutua Fremap, contra la sentencia dictada el 29-5-18 por el juzgado de lo social nº 2 bis de Ciudad Real, en virtud de demanda presentada por D. Lucio contra la indicada, el INSS, la TGSS y la mercantil 'Tanatorio Funeraria Virgen de Gracia SL', y en consecuencia confirmamos la reseñada resolución. Ordenamos la pérdida del depósito y de la consignación, o la realización de los avales, y/o la aplicación definitiva de las capitalizaciones, constituidos para recurrir, a los que deberá darse el destino legalmente previsto en cada caso, e imponemos a la parte recurrente las costas, que incluyen los honorarios del letrado, y que fijamos prudencialmente en 600 €.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación.

Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0591 19; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.