Sentencia SOCIAL Nº 894/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 897/2021 de 25 de Mayo de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 897/2021

NIG PV 20.05.4-21/000120

NIG CGPJ20069.34.4-2021/0000120

SENTENCIA N.º: 894/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 25 de mayo de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por QUAVITAE SERVICIOS ASISTENCIALES S.A.U. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Tres de los de Donostia / San Sebastián de fecha 26 de febrero de 2021, dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Gloria frente a QUAVITAE SERVICIOS ASISTENCIALES S.A.U.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. Que Dª. Gloria ha venido trabajando por cuenta y orden de la empresa QUAVITAE SERVICIOS ASISTENCIALES S.A.U., con la categoría profesional de GEROCULTORA, desde el día 1 de junio de 2008, percibiendo salario de 2.147,78 euros con inclusión de la parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO. Que la actora viene prestando servicios como gerocultora en el Centro Residencial de Berra en Donostia.

TERCERO. Que tras ser declarada judicialmente el día 16 de enero de 2014 la nulidad del despido acordado por la empresa, la misma notificó a la trabajadora su reincorporación desde el día 13 de febrero de 2014 en el turno de mañana.

CUARTO. Que en la reunión del Comité de Empresa de fecha 2 de diciembre de 2020, se debatió sobre la posibilidad de volver a los turnos rotatorios del personal de limpieza y gerocultores (mañana y tarde). Que en el comité sedecidió consultar a los trabajadores el día 4 de diciembre de 2020, para que en función de los resultados se pudiere decidir que turnos implantar en el año 2021. Que se decidió que podrían votar todos los trabajadores de limpieza y auxiliares que en el día de las votaciones estuvieren dados de alta en la empresa, para lo cual la empresa elaboraría un censo.

QUINTO. Que la empresa remitió un email a todo el personal el día 2 de diciembre de 2021, en el que se comunicaba que se estaba en proceso de elaboración de los calendarios del 2021, y que de acuerdo a lo adoptado por el Comité se iba a proceder a realizar una consulta el viernes día 4 de diciembre de 2020 para conocer si el personal de auxiliar y de limpieza estaba de acuerdo o no con el cambio de turnos fijos a rotatorios. Que la consulta concreta fue la siguiente: ¿ Está de acuerdo en volver a turnos rotatorios? . Que se informó que podrían votar todas las personas de dichas categorías que estuvieren trabajando en ese momento y tuvieren vinculación con la residencia, para lo cual se elaboraría un censo de trabajadores.

SEXTO. Que en el censo de los 99 trabajadores que podrían votar elaborado por la empresa, además de gerocultoras también había limpiadoras, y trabajadoras del turno de noche y del centro de día. Que finalmente votaron un total de 87 personas, y el resultado de la votación fue de 46 votos a favor del cambio y 41 votos en contra del sistema de turnos rotatorios.

SEPTIMO. Que el Comité de empresa se reunió el día 14 de diciembre de 2020, con el orden del día 'Calendarios 2021', reunión en la que se informó de los resultados de las votaciones del personal sobre la implantación de los turnos rotatorios, siendo el resultado favorable a los mismos. Que en base a ello, el Comité decidió implantar el cambio para auxiliares a partir del día 1 de febrero de 2021, informándose de las rotaciones de trabajadores entre plantas, manteniéndose los calendarios del resto de departamentos, acordándose la entrega de las carteleras de todos los departamentos.

OCTAVO. Que el día 15 de diciembre de 2020, la empresa hizo entrega a la demandante de un calendario anual para el año 2021 en el que tendría que pasar a trabajar en turnos de mañana o de tarde alternativamente. Que en virtud de ese nuevo sistema de trabajo, se alteraba los periodos de trabajo y descanso, ya que antes eran de 4 días de trabajo como máximo, uno de descanso, 4 de trabajo y 2 de descanso, y a partir del nuevo calendario, serían de 5 días de trabajo, 1 de descanso, 4 de trabajo, 1 de descanso, 3 de trabajo, 2 de descanso y 2 días de trabajo.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por Dª. Gloria contra la QUAVITAE SERVICIOS ASISTENCIALES S.A.U., DECLARANDO NULA la Modificación Sustancial de Condiciones de trabajo acordada por la empresa e impugnada en este procedimiento, DEBIENDO de estar y pasar las partes por esta declaración, CONDENANDO a la empresa demandada a que reponga a la trabajadora demandante en sus anteriores condiciones de trabajo, es decir, a que continuare prestando sus servicios como gerocultora en el turno de mañana, de 8 a 15 horas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la empresa demandada, QUAVITAE SERVICIOS ASISTENCIALES S.A.U., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián, de fecha 26 de febrero de 2.021, que estima la demanda planteada por doña Gloria, y declara la nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por la empresa, condenando a la misma a reponer a la trabajadora en sus anteriores condiciones de trabajo, es decir, a que continúe prestando servicios como gerocultora en el turno de mañana, de 8.oo a 15.00 horas.

El recurso contiene dos motivos de revisión de hechos probados y otro de censura jurídica, y termina suplicando que se desestime la demanda.

La demandante ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En los dos primeros motivos del recurso de la parte demandada, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la empresa recurrente la revisión de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos ocupa resulta admisible en parte la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se solicita la modificación del hecho probado tercero, para hacer constar que 'desde el año 2009 hasta el año 2013 la actora viene trabajando en turno rotatorio de mañana y tarde, y desde el año 2013 en adelante en turno de mañana'.

Rechazamos esta propuesta de ampliación fáctica por irrelevante. La sentencia recurrida ya declara probado que la trabajadora lleva años trabajando en turno de mañana, (al menos desde febrero de 2014), por lo que resulta intrascendente que pudiera venir haciéndolo desde el año 2013, o que anteriormente trabajaba a turnos de mañana y tarde. Lo relevante es el cambio a turno fijo de mañana desde hace años, lo cual es calificado por el juzgador como una condición más beneficiosa ganada por la trabajadora en el FD tercero de su sentencia. La alteración fáctica propuesta no aporta nada para la pretendida alteración del fallo, y no puede sustentarse en la testifical indicada por la recurrente, - artículo 193.1 b) LRJS-.

Recordemos que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

2º.- Se solicita la ampliación del hecho probado cuarto, para hacer constar que 'e n la reunión del comité de empresa de 2 de diciembre de 2020 se debatió la posibilidad de volver a los turnos rotarios ante la solicitud de los trabajadores; y que el comité por unanimidad decidió consultar a los trabajadores y que podrían votar todos los trabajadores...'.

Aceptamos en parte esta ampliación fáctica. Del acta de la reunión obrante al folio 102 de las actuaciones, y que ha tomado el juzgador para confeccionar el hecho probado cuarto, se desprende que el debate del cambio de turno se suscitó por las ' solicitudes de trabajadores',por lo que admitimos la inclusión de este dato. Por el contrario, rechazamos incluir el dato de la unanimidad en los acuerdos, puesto que no consta la firma de uno de los asistentes a la reunión, ( Victor Manuel de CCOO).

3º.- Se solicita la modificación del hecho probado quinto, para hacer constar que 'previamente a la entrega del nuevo calendario a la demandante existió un comunicado interno de la empresa, al que se dio la debida publicidad y conocimiento entre la plantilla de la empresa...'.

Rechazamos esta alteración fáctica. Del 'documento' obrante al folio 104 de las actuaciones no se desprende de manera fehaciente los datos que la parte recurrente pretende introducir en el relato fáctico. El 'documento' en cuestión ni siquiera aparece firmado, por lo que no es posible conocer su autoría, y menos que el mismo tuviera algún tipo de publicidad entre la plantilla. El juzgador asume que la comunicación a todo el personal se hizo por e-mail, y a dicha conclusión fáctica ha de estarse en esta suplicación, al no ser combatida por la parte recurrente, la cual no indica error evidente alguno en la misma.

De nuevo la parte recurrente invoca dos pruebas testificales, las cuales no son hábiles para revisar el relato de hechos probados, - artículo 193 b) LRJS-.

4º.- Se solicita la introducción de un nuevo hecho probado noveno, para hacer constar que ' en el contrato de trabajo de la actora se estableció expresamente que la prestación de servicios se efectuaba en jornada de mañana y tarde'.

Rechazamos esta ampliación fáctica por innecesaria. La sentencia recurrida ya parte del dato de la existencia de una jornada partida en el contrato de trabajo, (FD tercero), por lo que huelga reiterarlo.

Hay que tener presente que las afirmaciones fácticas que se hagan en la fundamentación jurídica de la sentencia, pese a su indebida ubicación procesal, han de tener tratamiento procesal de hecho probado (así, SSTS 07/04/89 -RIL- Ar. 2944; 17/10/89- RIL- Ar. 7284... 02/06/16 -rco 136/15 -; 22/06/16 -rco 250/15 -; y SG 26/10/16 -rcud 2913/14 -), s

5º.- Se solicita la adición de un hecho probado décimo, para hacer constar que ' como se desprende del acta del comité de fecha 14 de diciembre de 2020, el cambio al sistema de turno rotatorio de mañana y tarde se aplicará al personal de limpieza cuando finalice la pandemia COVID'.

No es posible introducir este nuevo hecho probado. El hecho probado séptimo de la sentencia permanece inalterado, y en el mismo se afirma que 'el comité decidió implantar el cambio el cambio para auxiliares a partir del uno de febrero de 2021 , informándose de las rotaciones de trabajadores entre plantas, manteniéndose los calendarios del resto de departamentos, acordándose la entrega de las carteleras de todos los departamentos.'Este hecho, que no es atacado por la parte recurrente, entra en contradicción con la novación fáctica que impetra, por lo que no es posible admitirla.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el tercer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la empresa recurrente infracción de los artículos 41ET, y de la STS de 30 de junio de 2011, recurso 173/2010; alegando que se han cumplido todos los requisitos para proceder al cambio colectivo de condiciones de trabajo; que no se puede efectuar una lectura literal del artículo 41ET; que existió un comunicado interno relativo a la consulta; que se han celebrado una serie de reuniones, aunque no existiera una expresa convocatoria para la apertura del período de consultas; que todos los acuerdos se adoptaron por unanimidad; que los calendarios fueron aprobados por unanimidad y comunicados a los trabajadores; que la iniciativa de volver a los turnos rotatorios partió de los trabajadores; que los delegados de ELA hicieron la propuesta de volvera los turnos rotatorios , acordándose por unanimidad del comité la decisión de someterlo a consulta; que en la consulta participaron 87 de los 99 trabajadores censados, incluida la demandante; que constan los motivos de la modificación, (mejor ambiente en la plantilla, conocer mejor a los usuarios...); y que todo estuvo guiado por la buena fe y la intención de lograr un acuerdo, al que se llegó por unanimidad.

La parte actora impugnante afirma que no se han cumplido las formalidades del artículo 41ET, puesto que no ha existido convocatoria formal del período de consultas; ni se ha indicado la causa que justifique la decisión; ni tampoco existió acto expreso de notificación por escrito de una comunicación individualizada a los trabajadores afectados, ( STS 27 de febrero de 2020, nº 201/2018).

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del parcialmente alterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser desestimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Razonamiento de la sentencia y soporte fáctico.

La actora presta servicios para QUAVITAE SERVICIOS ASISTENCIALES S.A.U., con la categoría de gerocultora desde el uno de junio de 2008.

Tras ser declarada judicialmente el día 16 de enero de 2014 la nulidad del despido acordado por la empresa, la misma notificó a la trabajadora su reincorporación desde el día 13 de febrero de 2014 en el turno de mañana.

A instancia de trabajadores, en la reunión del Comité de Empresa de fecha 2 de diciembre de 2020, se debatió sobre la posibilidad de volver a los turnos rotatorios del personal de limpieza y gerocultores (mañana y tarde). Que en el comité sedecidió consultar a los trabajadores el día 4 de diciembre de 2020, para que en función de los resultados se pudiere decidir que turnos implantar en el año 2021. Que se decidió que podrían votar todos los trabajadores de limpieza y auxiliares que en el día de las votaciones estuvieren dados de alta en la empresa, para lo cual la empresa elaboraría un censo.

La empresa remitió un email a todo el personal el día 2 de diciembre de 2021, en el que se comunicaba que se estaba en proceso de elaboración de los calendarios del 2021, y que de acuerdo a lo adoptado por el Comité se iba a proceder a realizar una consulta el viernes día 4 de diciembre de 2020 para conocer si el personal de auxiliar y de limpieza estaba de acuerdo o no con el cambio de turnos fijos a rotatorios. Que la consulta concreta fue la siguiente: ¿Está de acuerdo en volver a turnos rotatorios?. Que se informó que podrían votar todas las personas de dichas categorías que estuvieren trabajando en ese momento y tuvieren vinculación con la residencia, para lo cual se elaboraría un censo de trabajadores.

En el censo de los 99 trabajadores que podrían votar elaborado por la empresa, además de gerocultoras también había limpiadoras, y trabajadoras del turno de noche y del centro de día. Que finalmente votaron un total de 87 personas, y el resultado de la votación fue de 46 votos a favor del cambio y 41 votos en contra del sistema de turnos rotatorios.

El Comité de empresa se reunió el día 14 de diciembre de 2020, con el orden del día 'Calendarios 2021', reunión en la que se informó de los resultados de las votaciones del personal sobre la implantación de los turnos rotatorios, siendo el resultado favorable a los mismos. Que en base a ello, el Comité decidió implantar el cambio para auxiliares a partir del día 1 de febrero de 2021, informándose de las rotaciones de trabajadores entre plantas, manteniéndose los calendarios del resto de departamentos, acordándose la entrega de las carteleras de todos los departamentos.

El 15 de diciembre de 2020 la empresa hizo entrega a la actora de un calendario anual para el año 2021, en el que tendría que pasar a trabajar a turnos de mañana o tarde alternativamente.

La sentencia de instancia estima la demanda y declara nula la MSCT sufrida por la trabajadora, al considerar que tiene ganado como como condición más beneficiosa el trabajo permanente en turno de mañana; y que el cambio a turnos de mañana y tarde es una MSCT colectiva que no cumplido con los requisitos del artículo 41ET; destaca que no ha existido un período de consultas; que la empresa no realizó la convocatoria formal de apertura de consultas; que no se debatió sobre las razones para el cambio a turnos rotatorios; que no consta que la petición viniera de un grupo significativo de trabajadores; que la empresa no concretó la causa objetiva para justificar esta decisión; y que no existió comunicación formal de la decisión implantando el nuevo sistema ni a los trabajadores afectados, por lo que la decisión empresarial impugnada es nula.

B.- Normativa en liza.

Artículo 41.1ET. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

41.4 Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando estas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados.

En defecto de lo previsto en el párrafo anterior, la intervención como interlocutores se regirá por las siguientes reglas:

a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por estos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.

En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de que la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial.

b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores corresponderá:

En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación.

En otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas:

1.ª Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con representantes legales de los trabajadores, la comisión estará integrada por estos.

2.ª Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los trabajadores y otros no, la comisión estará integrada únicamente por representantes legales de los trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la comisión a que se refiere la letra a), en cuyo caso la comisión representativa estará integrada conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número de trabajadores que representen.

En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo afectados por el procedimiento que no cuenten con representantes legales de los trabajadores opten por no designar la comisión de la letra a), se asignará su representación a los representantes legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que representen.

3.ª Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa estará integrada por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados conforme a lo dispuesto en la letra a), en proporción al número de trabajadores que representen.

En todos los supuestos contemplados en este apartado, si como resultado de la aplicación de las reglas indicadas anteriormente el número inicial de representantes fuese superior a trece, estos elegirán por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al número de trabajadores que representen.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3.

41. 5. ET La decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo y surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación.

Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual prevista en el apartado 3. La interposición del conflicto paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta su resolución.

C.- Aplicación al caso concreto.

Tal y como concluye la sentencia recurrida, en el caso que examinamos no se ha dado cumplimiento a las formalidades que el artículo 41.4ET establece para proceder a una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, (MSCT). Son varios los incumplimientos de la normativa, y podemos desglosarlos como sigue:

-No existe una iniciativa empresarial para llevar a cabo una MSCT. El precepto configura la MSCT como una decisión empresarial causal, que necesariamente debe ir precedida de un período de consultas con los representantes de los trabajadores. En nuestro caso no existe tal iniciativa empresarial. Lo acreditado es que en una reunión del comité de empresa de dos de diciembre de 2020 se debatió esta posibilidad, al existir ' solicitud de trabajadores'.Se trata de un dato que hemos introducido en el relato fáctico en este recurso, para mayor claridad, aunque el juzgador parece aceptarlo en el FD 5º. Por tanto, no existe iniciativa empresarial para la MSCT, que es de lo que parte el artículo 41ET, sino una solicitud de un número indeterminado de trabajadores, a partir de la cual se debate esta cuestión en una reunión del comité de empresa.

-Tampoco se plantea ninguna causa de las previstas legalmente para llevar a cabo una MSCT. El precepto exige probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Nada consta acerca de ninguna causa.La mera solicitud de algunos trabajadores no colma la exigencia legal de causa para iniciar una MSCT. El procedimiento está viciado de nulidad 'ab initio', pues ni lo pone en marcha la empresa, ni consta ningún motivo legal para hacerlo.

-Tampoco existe comunicación a los representantes de los trabajadores del inicio de ningún procedimiento de consultas para la MSCT de carácter colectivo. No se ha abierto el período de consultas, lo que evidencia el incumplimiento de la norma.

-No ha existido ninguna reunión negociadora. Es cierto, como alega la parte recurrente, que debe valorarse en conjunto el proceso negociador, y la buena fe que debe presidirlo, más allá del número concreto de reuniones y de su contenido.

Como afirma la reciente STS de 14 de enero de 2020 - RC 126/2019 -, recordando su doctrina al respecto: Como recuerda la STS/IV de 18 de julio de 2014 (rco.303/2013 ):

' (...) en relación con la finalidad del periodo de consultas, es dable recordar que por esta Sala, tanto en proceso colectivo de impugnación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo ( STS/IV 30-junio-2011 -rco 173/2010) como en proceso de despido colectivo ( STS/IV 26-marzo-2014 -rco 158/2013, Pleno, votos particulares), se ha interpretado que ' en el precepto legal ni se impone un número mínimo de reuniones ni un contenido concreto de las mismas. Habrá de estarse a la efectiva posibilidad de que los representantes legales de los trabajadores sean convocados al efecto, conozcan la intención empresarial y sus razones, y puedan participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. En todo caso, la esencia del procedimiento estriba en la persistencia de la buena fe y la inicial intención de lograr un acuerdo'.

Ahora bien, en nuestro caso no existe proceso negociador de ninguna clase, ni se conoce razón alguna para llevar a cabo la MSCT, ni, por consiguiente, existieron propuestas y contrapropuestas. La ausencia de negociación es total.

- La actuación del comité de empresa se limitó a tomar la decisión de consultar a los trabajadores, sometiendo la cuestión a una votación entre los empleados. El comité no negoció nada con la empresa, ni se planteó la existencia de causa legal para la MSCT, sino que, ante la solicitud de algunos trabajadores, decidió someter a votación el posible cambio de turnos.

Se trata de una actuación en la que se aprecia una ausencia de voluntad negocial por las dos partes, que se limitaron a consultar sobre esta cuestión a los trabajadores.

Dicha consulta, (si no tiene lugar en el seno de un proceso negociador y con la finalidad por parte de los representantes de los trabajadores de cerrar luego algún acuerdo con la empresa), no tiene cabida en nuestro ordenamiento. El Comité de empresa, inicialmente, y después también la empresa, pretenden transferir la decisión acerca de una MSCT colectiva a una asamblea virtual de trabajadores, - convocados por e-mail-, y a una votación entre ellos. Este proceder dinamita el artículo 41ET, y desborda las facultades que la asamblea de trabajadores y la votación tienen en nuestro ordenamiento laboral, - artículos 77 y 80 ET-.

Como afirma la STS, Social sección 1 del 21 de febrero de 2012 ROJ: STS 1816/2012 - ECLI:ES:TS:2012:1816 , Recurso: 45/2011:

Y a continuación se hace expresión de la doctrina de esta Sala contenida en nuestra sentencia de 30 de octubre de 2.007 , antes citada, en la que se interpreta el alcance del referido precepto, en el sentido de que cuando el legislador 'al ordenar nuestro actual sistema de relaciones laborales, optó por un doble y exclusivo canal de representación, unitaria y sindical, que en el seno de la empresa se identifican con los delegados de personal o el comité de empresa, en su caso, ( arts. 62 y 63ET) y con las secciones sindicales ( art. 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical). Y no ha incluido a la asamblea de trabajadores como un tercer canal de representación. Así se infiere ya, de su propia ubicación legal; pues mientras los primeros, -los representantes unitarios- aparecen regulados en el capítulo Primero del Titulo II ET, bajo la rúbrica 'Del derecho de representación colectiva', la asamblea se disciplina en el Capítulo Segundo del mismo Título como una mera manifestación 'Del derecho de reunión'. Y lo confirman las innumerables alusiones a 'los representantes legales de los trabajadores' que contienen las normas laborales, en expresión referida siempre y exclusivamente a los representantes unitarios y sindicales.'.

Por otra parte, se añade en la referida sentencia el ' artículo 80ETcontiene, en efecto, una norma imperativa en cuanto a los requisitos de participación, mayoría y voto secreto para aprobar los acuerdos que son competencia de la Asamblea. Pero cabe sostener, con la doctrina científica, que los únicos acuerdos de carácter vinculante que le corresponde adoptar a la asamblea con las exigencias del art. 80, son los previstos en los arts. 66.2 (convocatoria de una reunión del comité de empresa) 67.3 (revocación del mandato de los delegados de personal y de los miembros del comité de empresa), 87.1 (designación de la representación sindical para negociar un convenio de franja) del Estatuto de los Trabajadores, y en el art. 2.2 (promoción de elecciones) del Real Decreto 1844/94 de elecciones o órganos de representación de los trabajadores en la empresa; y, en último extremo, aunque es mas dudoso, para acordar, con igual carácter, medidas de conflicto colectivo o la conclusión de convenios colectivos extraestatutarios.

De ello se desprende que las rígidas exigencias numéricas y de condiciones de voto que establece el artículo 80 del Estatuto solo están previstas para esos específicos acuerdos vinculantes. Y que fuera de ellos, tales requisitos ya no son exigibles y hay que estar a las condiciones previstas por quienes deciden voluntariamente solicitar que la asamblea se pronuncie sobre la ratificación de lo acordado'.

En resumidas cuentas, a la asamblea de trabajadores y su votación no le compete decidir acerca de una MSCT, ni su acuerdo mayoritario puede tener carácter vinculante en esta materia.

-Tras la votación de los trabajadores, el comité de empresa no alcanza ningún acuerdo con la empleadora, que es una de las dos formas de terminación del proceso negociador, ex artículo 41.4ET. El HP 7º afirma que el comité decidió implantar el cambio para auxiliares a partir del día uno de febrero de 2021.Es decir, ni existe un acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores, ni una decisión empresarial de MSCT, lo que muestra la irregularidad de todo el procedimiento, y la ausencia total del proceso legalmente previsto.

-El último de los incumplimientos empresariales estriba en la falta de notificación a la trabajadora de la MSCT.

El día 15 de diciembre de 2020 la empresa entregó a la demandante el nuevo calendario anual para el año 2011, en el que tendría que pasar a turno de mañana, pero dicha comunicación no cumple con el requisito formal de notificación por escrito de la medida a los trabajadores afectados y a sus representantes legales; y ello impide el inicio del plazo de caducidad de la acción contra la medida.

Como asevera la STS de 27 de febrero de 2020, recurso 201/2018, reiterando doctrina:

'En el caso que examinamos, tal y como aparece reflejado en el hecho probado quinto de la sentencia recurrida, consta que la nota de régimen interno de 21 de noviembre de 2.011 de la empresa para suprimir el sistema de cómputo de jornada anterior se publicó en el tablón de anuncios, pero no se notificó por escrito la nueva medida ni a los trabajadores ni a sus representantes, con la debida constancia como garantía de seguridad jurídica para aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción, razón por la que, como acertadamente razona la sentencia recurrida, no cabe aplicar el plazo de caducidad de 20 días previsto en la norma, al no darse el presupuesto para el inicio del cómputo'.

En resumen, se ha incumplido de principio a fin lo establecido en el artículo 41ET para las MSCT de carácter colectivo, por lo que el recurso de la empresa no puede prosperar.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso, y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de costas a la empresa recurrente, que comprenderán los honorarios de la letrado de la parte impugnante hasta la suma de 800 euros, cantidad que estimamos ponderada atendiendo a las circunstancias concurrentes, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación de QUAVITAE SERVICIOS ASISTENCIALES S.A.U. y confirmamos la sentencia de fecha 26 de febrero de 2.021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián, en autos 30/21; con imposición de costas a la empresa recurrente, que comprenderán los honorarios de la letrado de la parte impugnante hasta la suma de 800 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0897-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0897-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.