Sentencia Social Nº 895/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1582/2013 de 15 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2012/0006943

Procedimiento Recurso de Suplicación 1582/2013

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid Despidos / Ceses en general 983/2012

Materia: Despido

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1582/2013

Sentencia número: 895/2013

T

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil trece, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1582/2013 formalizado por el Sr. Letrado D. LUIS MANZANO PORTEROS en nombre y representación de D. Anselmo contra la sentencia de fecha 8 de Enero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 36 de MADRID , en sus autos número 983/2012, seguidos a instancia del citado recurrente frente a EL EJIDILLO VIVEROS INTEGRALES, S.L., UTE CONSTRUCTORA SAN JOSÉ, S.A. y UTE CONSTRUCTORA SAN JOSE S.A. EL EJIDILLO VIVEROS INTEGRALES S.L. DASOTEC SOLUCIONES DE INGENIERIA, S.L., en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor D. Anselmo viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Unión Temporal de Empresas Constructora San Jose S.A, El Ejidillo Viveros Integrales S.L, Dasotec Soluciones de Ingeniería S.L, con una antigüedad de 01.05.2003, categoría profesional de auxiliar de jardinero y un salario mensual bruto con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias de 1303,10 Euros.

SEGUNDO.- Con efectos de 18.06.2012 el actor ha sido despedido por la empresa Unión Temporal de Empresas Constructora San Jose S.A, el Ejidilio Viveros Integrales S.L, Dasotec Soluciones de Ingeniería mediante carta de la misma fecha que, al obrar al ramo de prueba del demandante como documento n°1, se da por reproducida; Dicha carta fue notificada en la misma fecha a la sección sindical de CCOO, a la sección sindical de CGT y al Comité de Empresa.

TERCERO.- La empresa referida, el mismo 18.06.2012, puso a disposición del actor un cheque por importe de 8254,56 Euros en concepto de indemnización de veinte días por año de servicio que el accionante no aceptó, siéndole transferida dicha cantidad por transferencia bancaria efectuada el 18.06.2012.

CUARTO.- El actor el mismo 18.06.2012 acepto y recibió la cantidad de 2594,07 Euros en concepto de liquidación salarial.

QUINTO.- El actor ha permanecido en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes los siguientes periodos:

20.04.2012 a 20.04.2012

21.05.2012 a 01.06.2012

04.06.2012 a 08.06.2012

SEXTO.- El actor en el periodo comprendido entre el 20.04.2012 y el 18.06.20 12 se ha ausentado del puesto de trabajo 39,5 horas al no reincorporarse al puesto antes o después de asistir a citas médicas, conforme al siguiente desglose:

Abril 2012

Martes 17 Trabaja 3,5 horas y se ausenta 3 horas.

Jueves 19 Trabaja solo 2 horas y se ausenta durante 5 horas.

Mayo 2012

Jueves 3 Trabaja 3,5 horas y se ausenta durante otras 3,5 horas.

Viernes Ausencia durante 7 horas

Lunes 14 Ausencia durante 7 horas

Miércoles 16 Trabaja 4 horas

Jueves 17 Trabaja 3 horas.

Junio 2012

Lunes 11 Ausencia durante 7 horas.

SEPTIMO.- En el periodo comprendido desde el 28.05.2008 al 15.04.20 12 el actor ha trabajado 91 días de los 1048 días de trabajo conforme al siguiente desglose:

Del 28 de mayo al 31 de diciembre de 2008 = 12 días efectivos de trabajo.

Del 01 de enero al 31 de diciembre de 2009 = 4 días efectivos de trabajo.

Del 01 de enero al 31 de diciembre de 2010 = 16 días efectivos de trabajo.

Del 01 de enero al 31 de diciembre de 2011 = 21 efectivos de trabajo.

Del 01 de enero al 15 de abril de 2012 = 38 días efectivos de trabajo.

OCTAVO.- Con fecha de 19.06.2012 al actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de Madrid frente a la empresa UTE San Jose el Ejidillo Dasotec, celebrándose el acto el 09.07.2012 que resultó sin avenienia.

NOVENO.- Con fecha de 31.07.2012 el actor presento demanda ante el Juzgado de lo Social Decano de Madrid contra la empresa Unión Temporal de Empresas Constructora San José S.A, el Ejidillo Viveros Integrales S.L solicitando en fecha 15.11.20 12 que se amplió la demanda formulada contra la Unión Temporal de Empresas Constructoras San Jose S.A., El Ejidillo Viveros Integrales S.L., Dasotec Soluciones de Ingeniería S.L.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la excepción de caducidad interpuesta por la empresa Unión Temporal de Empresas Constructora San José S.A, El Ejidillo Viveros Integrales S.L. y Dasotec Soluciones de Ingeniería S.L. y desestimando la demanda formulada por D. Anselmo en materia de despido contra las empresas Unión Temporal de Empresas Constructora San Jose S.A., El Ejidillo Viveros Integrales S.L. y Unión Temporal de Empresas Constructora San Jose S.A. El Ejidillo Viveros Integrales S.L Dasotec Soluciones de Ingeniería S.L. DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de los pedimentos en su contra deducidos.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 26 de Junio de 2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 30 de Octubre de 2013 señalándose el día 13 de Noviembre de 2013 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La unión temporal de empresas (en adelante 'UTE') integrada por 'CONSTRUCTORA SAN JOSÉ S.A.', 'EL EJIDILLO VIVEROS INTEGRALES, S.L.' y 'DASOTEC SOLUCIONES DE INGENIERIA, S.L.' acordó el despido objetivo del Sr. Anselmo con efectos de 18 de junio de 2012, alegando ausencias al trabajo determinantes de la aplicación del art. 52 d) del ET . El trabajador impugnó esa decisión ante el juzgado de lo social nº 36 de Madrid, el cual dictó sentencia el 8 de enero de 2013 , en la que estimó la excepción de caducidad invocada por la citada empresa y desestimó la demanda.

Recurre el actor en suplicación.

SEGUNDO.-De los tres motivos que plantea su recurso el primero solicita la nulidad de actuaciones procesales, por infracción de los arts. 103 L.R.J.S . y 24 CE , a cuyo fin manifiesta que la citada excepción de caducidad ha sido mal apreciada en instancia, puesto que, si bien es cierto que la demanda que dio lugar al inicio del presente proceso se dirigió contra una unión temporal de empresas que no era la verdadera empleadora del actor, ello se debió a un error tipográfico, lo cual no obsta para que la empleadora real tuviese conocimiento del asunto por disponer ambas UTES de una sede común.

La empresa que fue empleadora del recurrente se opone, resaltando que el despido se produjo el 18 de junio de 2012 y que al día siguiente el propio trabajador redactó de su puño y letra la oportuna papeleta de conciliación, que dirigió correctamente contra ella (la UTE constituida por 'Constructora San José, S.A.', 'El Ejidillo viveros integrales S.L.' y 'Dasotec soluciones de ingeniería, S.L.') y se celebró el correspondiente acto de conciliación el 9 de julio de 2012, al que compareció aquélla, si bien la demanda de 31 de julio de 12 que dio lugar al presente proceso fue presentada por un letrado que identificó erróneamente a la empresa que debía demandar y la dirigió contra otra 'UTE' (integrada por 'Constructora San José, S.A.' y 'El Ejidillo viveros integrales S.L.') y sólo amplió esa demanda contra la UTE verdadera empleadora el 15/11/12, una vez que se encontraba caducada. De este modo resalta que el actor conocía perfectamente desde el comienzo del proceso quién era su verdadero empleador y, pese a ello, no lo demandó correctamente; por tanto, no puede invocar la aplicación del art. 103 L.R.J.S .

TERCERO.-Disponen los apartado 1 y 2 del artículo 103 LRJS :

'1. El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional.

2. Si se promoviese papeleta de conciliación o solicitud de mediación, reclamación previa o demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase con posterioridad, sea en el juicio o en otro momento anterior del proceso, que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, o ampliar la demanda si no se hubiera celebrado el juicio, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario '.

Interpretando este precepto, de contenido similar al art. 103 de la antigua LPL , la jurisprudencia ha mantenido que debe darse diferente tratamiento al caso en que el demandante conoce quién es su verdadero empleador desde un primer momento y, sin embargo, dirige su demanda de despido contra otra persona, del supuesto en que atribuye erróneamente la cualidad de empresario a una persona y toma conocimiento posterior de que tal condición corresponde a un tercero. Esta diferencia de régimen viene recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2012 (RCUD 1870/2011 ), que resalta cómo el supuesto en ella resuelto es diferente al de la previa sentencia del mismo órgano judicial de 15 de noviembre de 2006 . En concreto dice aquella sentencia:

'1.- Contenían los arts. 64.2.b ) y 103.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ( LPL (RCL 1995, 1144 y 1563)), vigente en la fecha de los hechos, una exclusión genérica del requisito del intento de conciliación extrajudicial en el art. 64.2.b)LPL y una exclusión especifica, tanto de dicho presupuesto preprocesal como de la concurrencia del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de despido, en el art. 103.2LPL .

2.- Disponiéndose en el primero de dichos preceptos que se exceptúan del requisito previo del intento de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente o ante el órgano que asuma estas funciones 'Los supuestos en que, iniciado el proceso, fuere necesario dirigir la demanda frente a personas distintas de las inicialmente demandadas'; y en el segundo de ellos que' Si se promoviese demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase en el juicio que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario'.

3.- En la ahora vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social ( Ley 36/2011 de 10 de octubre (RCL 2011, 1845)-LRJS), se mantienen ambos principios, matizando el primero para comprender expresamente los normales supuestos de ampliación de la demanda ( art. 64.2.b LRJS : 'Los supuestos en que, en cualquier momento del proceso, después de haber dirigido la papeleta o la demanda contra personas determinadas, fuera necesario dirigir o ampliar la misma frente a personas distintas de las inicialmente demandadas'), y extendiendo el segundo, para evitar dilaciones, a la referida acreditación en momentos anteriores al juicio y también de forma expresa a los supuestos de ampliación de la demanda ( art. 103.2 LRJS : 'Si se promoviese papeleta de conciliación o solicitud de mediación, reclamación previa o demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase con posterioridad, sea en el juicio o en otro momento anterior del proceso, que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, o ampliar la demanda si no se hubiera celebrado el juicio, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario').

CUARTO.- 1.- En el supuesto enjuiciado la trabajadora demandó inicialmente a la empresa de trabajo temporal con la que había suscrito el último contrato de trabajo y que procedió directamente a decretar su extinción contractual impugnada, así como a otras empresas de trabajo temporal que le habían precedido en su contratación, pretendiendo que se declarara el carácter indefinido de su contrato y por ello la improcedencia del despido, y es luego, a instancia de una de las empresas de trabajo temporal inicialmente codemandadas, cuando amplia la demanda contra la empresa usuaria y se alteran los fundamentos de su pretensión incluyendo a esta última entidad por alegada cesión ilegal, una vez transcurridos más de veinte días hábiles desde la notificación del despido.

2.- Ante tales hechos y circunstancias, no puede afirmarse, como efectúa la sentencia invocada como de contraste, que en éste o similares supuestos los trabajadores de las empresas de trabajo temporal conozcan o deban conocer perfectamente desde el momento mismo del despido la condición de empresario verdadero de la empresa usuaria, pues, sin otros datos, el fraude no se presume ni la concurrencia de los presupuestos de una cesión ilegal puede entenderse deban tenerse por existentes cuando se trata de una conducta ilegal.

(...)

4.- Además, el supuesto ahora analizado es distinto del contemplado en la STS/IV 15-noviembre-2006 (rcud 2764/2005 ) (RJ 2006, 9157), --en la que se constata que el despedido tenía datos suficientes en la fecha del despido para poder dirigir la demanda contra la empresa adquirente del puesto del mercado, en el que incluso continuó trabajando tras la transmisión--, y en la que se parte de unos hechos consistentes, en esencia, en que en un despido objetivo se despide al trabajador por su formal empleadora el día 18-02- 2004 con efectos desde el día 19-03-2004, por haber vendido a una tercera empresa el puesto del mercado en que prestaba sus servicios el 16-12-2003 y haber entregado dicho puesto en el mes de enero al comprador, amortizando el puesto, cuando constaba que el trabajador había continuado prestando servicios en el mismo puesto hasta la fecha de su cese (fundamento de derecho primero), así como que según el 'el art. 35 del Convenio Colectivo de Mayoristas de Pescados (LCM 2002, 133)estipula que «el traspaso o venta de empresa no será motivo de extinción de la relación laboral, quedando el nuevo propietario obligado a mantener, como mínimo, las mismas condiciones económicas y sociales que los trabajadores venían disfrutando »'; y se argumenta, en esencia, que el actor conocía con anterioridad a la fecha en que solicita la ampliación de la demanda la transmisión del puesto del mercado a una tercera empresa' y que -se afirma con valor fáctico en el fundamento segundo, in fine- «el actor continuó prestando sus servicios en el mismo lugar de trabajo una vez realizada la transmisión sin que se le comunicara la extinción de su contrato hasta transcurrido más de un mes desde que la nueva empresaria se hiciera cargo del puesto y dos meses después de realizada la compraventa»', concluyendo que 'es claro que el trabajador tuvo conocimiento de la transmisión desde la misma fecha en que la misma se materializó en 15/Enero, de manera que desde la misma fecha en que le fue comunicado su despido objetivo [18/Febrero] pudo haber dirigido su demanda contra la adquirente ..., por lo que la ampliación de la demanda -dirigiéndola contra ella- en 11/Junio fue palmariamente extemporánea y desajustada a la prevención temporal de los arts. 59.3 ET (RCL 1995 , 997 )y 103 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) , infringidos por la sentencia recurrida ', al tiempo que advierte, lo que resulta trascendente a estos fines, que no se trató ' del simple problema de que se desconociese el negocio de la transmisión [el trabajador tuvo cumplido conocimiento de ella, ...], sino más bien el posible error jurídico de no haber considerado desde el principio la posibilidad de que frente al cese respondiese la nueva adquirente del puesto de venta'.

De la doctrina transcrita se deduce con claridad que la aplicación del art. 103.2 LRJS requiere que la parte actora desconozca en el momento de su despido la identidad de su verdadero empleador.

CUARTO.- No es éste el caso presente, donde el Sr. Anselmo conoció quién era su verdadero empleador al momento del despido y por ello presentó contra él correctamente la correspondiente papeleta de conciliación, pese a lo cual la demanda se dirigió contra otra empresa y, cuando se amplió contra el empresario real, ya había transcurrido el plazo de caducidad establecido al efecto.

El recurso dice que la incorrecta denominación de la empresa contra la que se dirigió la demanda inicial se debió a un error tipográfico, pero esto, aun admitiendo la similitud de denominación de las dos UTES que hemos mencionado, no es así, puesto que el párrafo segundo del fundamento de derecho único de la sentencia impugnada indica de modo expreso que la UTE inicialmente demandada fue constituida después del despido del Sr. Anselmo y que así fue reconocido por ambas partes en el juicio. Por tanto, lo que de ahí resulta es que la demanda erróneamente dirigida contra la UTE que no era empleadora del actor no se debió a un desconocimiento de la identidad de esta última, sino a un error por parte de la persona que confeccionó la demanda, tesis ésta que se evidencia con más fuerza al hilo de lo que manifestaremos a propósito del examen del derecho aplicado en instancia.

Por tanto, si se aplicase el criterio general de interpretación del art. 103.2 LRJS que se ha indicado, procedería confirmar la caducidad apreciada en la instancia, con criterio similar al mantenida en las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía /Sevilla de 28 de septiembre de 2012 (Recurso núm. 3565/2011 ) y Galicia de 17 de diciembre de 2011 (Recurso 4047/2010 ).

QUINTO.- Ahora bien, en el presente supuesto concurre una circunstancia singular, cual es la naturaleza jurídica de la parte empleadora, que es una 'UTE'. Tal condición da pie a las particularidades destacadas en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero del 2010 (RCUD 1336/2009 ), en la que se mantiene que, cuando una relación laboral se constituye con una UTE integrada por varias empresas y luego se establece otra relación laboral con una UTE distinta a la que también pertenecen parte de las empresas integrantes de la anterior UTE, este cambio no implica la ruptura del vínculo laboral con la anterior empleadora, como consecuencia de la identidad, al menos parcial, de las empresas integrantes de ambas UTES. Tal idea se expresa en estos términos:

' Tanto la denuncia como la argumentación parten de una petición de principio, cual es la de que la relación laboral con «Ineuropa» había finalizado realmente en 28/01/06; pero este presupuesto no lo compartimos, al considerar que el trabajador ha permanecido en el mismo ámbito empresarial y no ha mediado la ruptura laboral que formalmente se documentó.

La afirmación la hacemos en atención a las notas características de la UTE , en tanto que vinculación empresarial con finalidad exclusivamente colaboradora «para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro» [ art. 7 Ley 18/1982, de 26 /Mayo ]; vinculación que carece de personalidad jurídica [ art. 7.2 de la citada Ley 18/1982 ], no tiene órgano social de representación y no ostenta la titularidad sobre un patrimonio propio, aunque facultativamente pueda contar con un fondo común operativo [art. 8.e) de la Ley], pese a lo cual -como singularidad- se establece que la responsabilidad de sus miembros frente a terceros por los actos del Gerente único -«con poderes suficientes de todos y cada uno de sus miembros»- será «en todo caso» solidaria e ilimitada [ art. 8.e).8 Ley 18/1982 ]. Lo que no excluye la capacidad de la UTE para ser parte en el proceso [incluso en representación de aquéllos], tal como se infiere actualmente de los arts. 6.1.5 y 543 LECiv , y como ha declarado la jurisprudencia [ SSTS -Sala IV- de 29/09/1989 y 12/02/90; y -Sala III - de 26/03/99 ].

A destacar que aunque esta Sala haya sostenido que por virtud de la agrupación temporal surge una nueva empresa autónoma, que el empresario es la UTE y no las empresas agrupadas [indicadas sentencias de 29/09/89 y 12/02/90 ], tal doctrina no contradice la afirmación previa de real inexistencia de la ruptura laboral, pues a pesar de que los trabajadores sean formalmente contratados por el Gerente de la UTE , en realidad vienen a serlo por la pluralidad de empresas que integran aquélla, y los servicios los prestan materialmente para el conjunto de empresarios asociados. Y ello se traduce en el presente caso en que formando parte «Ineuropa» de la demandada UTE «Acciona Airport» [así, con valor de hecho probado, en el cuarto fundamento jurídico de la sentencia recurrida], el cese del actor en la primera de ellas y su contratación por la segunda, sin solución de continuidad y para la llevar a cabo el mismo cometido laboral, determina que el cese de fecha 28/01/06 deba considerarse como una decisión formal y contraria a derecho, puesto que el trabajador -por lo dicho poco antes- continuaba prestando servicios para «Ineuropa». O lo que es igual, el contrato con ésta continúa vigente a la fecha de reclamar la antigüedad y ello excluye la aplicación del art. 59.1 ET , lo que comporta la desestimación del motivo'.

En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero del 2010 (RCUD 1840/2009 ).

Por consiguiente, dado que el actor demandó inicialmente a la UTE integrada por 'CONSTRUCTORA SAN JOSÉ S.A.', 'EL EJIDILLO VIVEROS INTEGRALES, S.L.'; que luego amplió esa demanda contra la UTE integrada por 'CONSTRUCTORA SAN JOSÉ S.A.', 'EL EJIDILLO VIVEROS INTEGRALES, S.L.', DASOTEC SOLUCIONES DE INGENIERIA, S.L.'; y que ambas UTES tienen en común a dos empresas, cabe entender, con identidad de criterio al expuesto en las citadas sentencias del Tribunal Supremo, que entre una y otra UTE existe identidad empresarial suficiente como para considerar que la primera demanda tiene efectos frente a las integrantes de ambas UTES y, correlativamente, que la acción de despido no está caducada.

SEXTO.-La consecuencia de esta decisión, en principio, sería no examinar ningún otro punto del recurso y anular actuaciones para que el juzgado resolviera el fondo del debate. Pero no vamos a hacerlo así, al aplicar, por analogía, el criterio que mantiene la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de noviembre de 2010 (Recurso 3318/2010 ), según la cual:

'... la excepción de caducidad apreciada en la instancia no tiene carácter procesal, sino material, lo que significa que la cuestión de fondo suscitada en autos no quedó imprejuzgada. Además, en la versión judicial de lo sucedido aparecen reflejados suficientes datos y elementos de hecho para poder abordar el enjuiciamiento que se nos pide. Y por último, se trata de demanda de despido, lo que desaconseja dilatar aún más su definitiva resolución. A la misma solución llegó la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2.009 (RJ 2010, 376), igualmente unificadora, si bien en lo atinente a despido declarado improcedente por haberse acogido en la instancia la excepción de prescripción de las faltas laborales achacadas al trabajador, defensa que la Sala de suplicación desechó, entrando, pese a ello, a calificar la decisión extintiva combatida'.

SÉPTIMO.-Pero antes de abordar la petición de fondo de recurso hemos de resolver la solicitud de revisión del cuarto hecho declarado probado, en el que quiere dejarse constancia de que el actor no ha percibido la liquidación salarial de 2594'07 euros, extremo éste al que la empresa se opone y que la Sala no puede aceptar por carecer de prueba idónea que lo acredite en este proceso, lo cual debe entenderse sin perjuicio de lo que pueda resultar en un eventual litigio de reclamación de cantidad.

OCTAVO.-Las infracciones legales que se dicen cometidas por la juzgadora de instancia son ' los artículos 43 del Estatuto de los Trabajadores , y artículos 50 y siguientes del mismo texto legal '. Seguidamente se afirma, sin más, que existe cesión ilegal (sin precisar quién puede estar actuando de empresa cedente y cesionaria) y que se ha lesionado el derecho de indemnidad del actor ' que es despedido tras iniciar algún tipo de reclamación laboral'.

Responde el escrito de impugnación de la empresa: 'Ante dicha pretensión no cabe más que poner de manifiesto la más absoluta perplejidad ya que nada tienen que ver con el caso que nos ocupa, y sinceramente siembra la duda de si el letrado se habrá confundido y se estará refiriendo a otro asunto totalmente ajeno al despido del Sr. Anselmo '.

Ciertamente, la persona que formalizó en su día la demanda cometió un error al identificar la UTE que debía ser demandada y lo vuelve a cometer ahora al formalizar el recurso al plantear cuestiones jurídicas que se refieren a situaciones ni siquiera invocadas en demanda, cuya lectura muestra que no hay en ella la menor referencia a cesión ilegal alguna (ni codemandada ninguna empresa cesionaria) y sólo menciona de forma abstracta, sin concreción alguna, ' diversas acciones de acoso al trabajador'.Esta mención no puede identificarse con la lesión de la garantía de indemnidad que ahora vagamente se invoca en recurso, de tal manera que es claro que las alegaciones de fondo del trabajador nunca podrían tener éxito.

Se desestima el recurso.

NOVENO.-No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el artículo 235.2 de la LRJS es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

DÉCIMO.-La presente sentencia puede ser recurrida en casación para unificación de doctrina en los términos establecidos en el art. 219 LRJS .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Anselmo contra la sentencia de fecha 8 de Enero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 36 de MADRID , en sus autos número 983/2012, seguidos a instancia del citado recurrente frente a 'UTE INTEGRADA POR LAS EMPRESAS CONSTRUCTORA SAN JOSÉ S.A., EL EJIDILLO VIVEROS INTEGRALES, S.L. y DASOTEC SOLUCIONES DE INGENIERIA, S.L.' y 'UTE INTEGRADA POR LAS EMPRESAS CONSTRUCTORA SAN JOSÉ, S.A. y EL EJIDILLO VIVEROS INTEGRALES, S.L.', en reclamación por despido. En su consecuencia confirmamos íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.