Sentencia SOCIAL Nº 895/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 366/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34016050
NIG: 28.079.00.4-2017/0020081
Recurso número: 366/18
Sentencia número: 895/18
Gi.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a DIECINUEVE DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECIOCHO, habiendo visto en
recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1
de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 366/18, formalizado por el Sr. Letrado Don JON ZABALA OTEGUI,
en nombre y representación de Doña Enriqueta , contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2.017, dictada
por el Juzgado de lo Social número 4 de MADRID, en sus autos número 489/2017, seguidos a instancia de
la citada recurrente, frente a la empresa ADOLFO DOMINGUEZ, S.A., sobre DESPIDO, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- La actora ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta de Adolfo Domínguez S.A como responsable de merchandising de la Línea U desde el 13.04.2015, percibiendo un salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 114.729,76 euros de marzo de 2016 a febrero de 2017 (f. 54 a 65, 109)

SEGUNDO.-Tras el despido de la responsable de producción de la Línea U, la actora asumió sus funciones en agosto-septiembre de 2016 (testifical Justa , testifical Palmira , Romeo , Rosana )

TERCERO.-La actora propuso utilizar para la colección 72, temporada otoño/invierno 17-18 el Critical Path, una guía o calendario que parte de la fecha fijada para la entrada en tienda de las colecciones, y desde la misma se establecen hacia atrás las fechas clave para cubrir la planificación de la cadena de suministros desde la producción al punto de venta. Justa , directora de la cadena de suministros, era la coordinadora del Critical Path, que se fijaba de acuerdo con cada división. El incumplimiento de los plazos por alguna división comporta el retraso en la planificación. La actora acudía a las reuniones semanales para el seguimiento del Critical Path como responsable de la línea U, en las que se fijaban de acuerdo con ella las fechas de la línea U en el Critical Path. La Sra. Enriqueta también asistía como miembro a las reuniones del Comité de Dirección, en las que también se hablaba del Critical Path (f. 69, 70, testifical Justa , Romeo , Rosana )

CUARTO.-En el Critical Path se fijó como fecha límite para el OK fitting el 14.12.2016, y el 1.07.2016 se marcó como la entrada en tiendas de la colección. Las fechas son de obligado cumplimiento aunque se puede ser flexible como máximo en una semana. El OK fitting hace referencia a la vestibilidad de las prendas, esto es, la confirmación de los prototipos enviados por el proveedor con los comentarios correspondientes previo informe del equipo de producción (f. 69, 70, testifical Justa , Romeo )

QUINTO.-En reunión mantenida el 14.12.2016 para el seguimiento del Critical Path, y viendo que no se habían introducido los OK fitting de la Línea U, la Sra. Justa le preguntó por ello a la actora, que contestó que sí se habían hecho pero que no se habían podido introducir los datos en la base de datos. Los OK fittings de la línea U se introdujeron los días 22 y 23 de diciembre de 2016 (testifical Justa )

SEXTO.-El 23.12.2016 el presidente de la compañía, Adolfo Domínguez, en reunión con la Sra. Justa sobre los objetivos de compra, le dijo a ésta que llamase a la actora porque en la Línea U no se estaban cumpliendo las previsiones de ahorro fijadas para las compras. En conversación telefónica de la Sra. Justa con la Sra. Palmira ésta le dijo que la primera entrega estaba cerrada con los proveedores y que no se podía hacer nada. La Sra. Justa le comentó que el presidente quería revisar a partir de ese momento prenda a prenda para ver si podían ahorrar costes. En reuniones mantenidas los días 11 y 16.01.2016 en Ourense se trató el tema de ahorro de costes con la actora (testifical Justa ) SÉPTIMO.-A finales de diciembre de 2016 en una reunión interna del equipo de producción de la Línea U en Madrid Evelio , comprador de la Línea U, que se encargaba de meter los datos en el Critical Path, manifestó que iban tarde con los plazos. A pesar de que el Sr. Evelio introducía el dato, éste se lo da el equipo de producción del que era responsable la actora (f. 72, testifical Ofelia , Rosana ) OCTAVO.-A finales de enero de 2016 Palmira , gestora de pedidos en Ourense, comunicó a la Sra.

Justa que había recibido mails de varios proveedores manifestándole que no tenían los OK fitting de la Línea U. La Sra. Justa le dijo que a partir de ese momento pusiese en copia de los correos a la actora y a Evelio , y que hiciese un chequeo con los proveedores. Realizado el chequeo la mayoría confirmaron a Palmira que o bien no habían recibido los comentarios o bien los habían recibido hacía unos días (f. 73 a 94, testifical Justa , Palmira ) NOVENO.-El 3.02.2017, Ofelia , técnica del departamento de producción en Madrid, en reunión en Ourense, manifestó a la Sra. Justa que le preocupaba la colección 72 (otoño/invierno 2017-18) ya que habían hecho muy tarde el traspaso de la misma, esto es, el momento en que el equipo de muestreo y diseño la pasa al equipo de producción para emitir el informe de valoración antes de los Ok fitting. Asimismo le manifestó que cuando aún no se había traspasado la colección a producción ya se habían marcado los Ok fitting. La Sra.

Ofelia envió mails a los proveedores y éstos le contestaron sobre el 6/7 de febrero que acababan de recibir los comentarios de los Ok fitting o no los habían recibido todavía (testifical Justa , Ofelia ) DÉCIMO.-En reunión con Evelio el 8.02.2017 la Sra. Justa le dijo que no había ningún Ok de producción (paso posterior a los Ok fitting), y él le contestó diciéndole que estaba en ello. Por mail de 10.02.2017 el Sr. Evelio le comunicó que las fechas introducidas correspondían a una estimación inicial pero que no se habían cumplido y que le enviaría los comentarios en breve (f. 71, testifical Justa ) UNDÉCIMO.- La actora nunca manifestó a la Sra. Justa que hubiese algún retraso en el Critical Path ni que las fechas fijadas fueran estimadas (testifical Justa ) DUODÉCIMO.-Por mail de 13.02.2017 Ofelia manifestó a la Sra. Justa que la actora había ordenado que sacaran todos los comentarios de la primera entrega ese mismo día. En el calendario se había marcado como fecha el 27.12.2016 (f. 72, testifical Justa , Ofelia , Rosana ) DECIMO

TERCERO.-El 14.02.2016 la Sra. Justa informó al Comité de dirección de los hechos anteriores y se decidió hablar con la actora por Skype ya que se encontraba de viaje a China. En la conversación mantenida con la actora, la Sra. Justa y dos miembros del Comité de Dirección, aquella les dijo que había discrepancias con el calendario pero que lo iba a solucionar, y que en enero le había faltado una modelo para los Ok fitting (testifical Justa , Romeo ) DECIMO

CUARTO.-La Sra. Justa habló con los proveedores para cumplir las fechas de servicio, pero sin los comentarios no podían hacer nada. En abril de 2017 se decidió poner la mercancía en tiendas a mediados de julio, presentándose un porcentaje adecuado de colección, el 54%, el 20.07.2017, habiéndose efectuado unas ventas de 114.508 euros. En 2016 la colección otoño/invierno se introdujo con un 90% de porcentaje y alcanzó ventas de 97.348 euros (f. 95, testifical Justa ) DECIMO

QUINTO.-Por carta de 13.03.2017 y efectos de la fecha se procedió al despido disciplinario de la actora. Se da por reproducida la carta (f. 5 a 7) DECIMO

SEXTO.-La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de miembro de los órganos de representación unitaria o sindical de los trabajadores.

DECIMOSÉPTIMO.-Presentada papeleta de conciliación el 24.03.2017, se celebró el acto el 19.04.2017, que terminó como intentado sin efecto (f. 8)

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda interpuesta por Enriqueta contra Adolfo Domínguez, S.A, declarando la procedencia del despido de 13.03.2017, absolviendo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 23 de marzo de 2.018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 3 de octubre de 2.018, señalándose el día 17 de octubre de 2.018 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación la actora contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, que si bien, y en un principio, se enderezaba a la declaración de despido nulo por vulneración de derechos fundamentales acumulando una acción de resolución y otra de reclamación de cantidad, quedó circunscrita exclusivamente a la declaración de improcedencia con sus consecuencias legales y económicas pertinentes.



SEGUNDO.- El motivo inicial, dividido en cuatro apartados, lo es con correcto amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS, e interesa: A).-Modificar el hecho probado primero, adicionándole los tres siguientes párrafos: 'El salario pactado en contrato consiste en una retribución fija anual de 95.000 euros, así como en un bonus anual de hasta el 25% del salario fijo anual, en función de la consecución de objetivos previamente acordados y definidos cada año.

En el mes de marzo de 2016, la actora percibió la cantidad de 10.885.-€ en concepto de bonus correspondiente al ejercicio 2015.

En los ejercicios 2016 y 2017, a la actora no se le fijaron objetivos a efectos de percepción del bonus, no habiéndole abonado la empresa cantidad alguna en conceptos de bonus correspondiente a dichos ejercicios'.

B).- Modificar el hecho probado décimo, para su redactado en la forma que ofrece, a fin, y en definitiva, de recoger el contenido de los correos electrónicos cruzados entre la actora y Don Evelio los días 9 y 10 de febrero de 2017, antes y después del correo que remitió el Sr. Evelio el 10 de febrero a la Sra. Justa con copia a la actora (folios 71 y 224).

C).- Adicionar un nuevo párrafo al hecho probado decimocuarto, para su redactado en la forma que ofrece, a fin, y en definitiva, de recoger el contenido del correo electrónico obrante a los folios 122 y 123 de autos, que desvirtuaría, y a su juicio, una de las imputaciones consistente en haber impedido realizar ajustes de costes y ahorro.

D).- Adicionar un nuevo hecho relativo a un boletín interno que señala, para su redactado en la forma que ofrece, indicativo de que la empresa había decidido el traslado de los departamentos de la Línea U y e-commerce de Madrid a Orense, lo que constataría, en su opinión, que la verdadera razón del despido se enmarca en un proceso de reestructuración de la empresa.



TERCERO.- El recurso de suplicación, como segundo motivo, puede tener como objeto el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas [art. 193.b) LJS].

A esto quiere aludirse cuando se afirma que la Ley contempla el recurso como remedio del error de hecho albergado en la resolución que se ataca.

La impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas (documental o pericial) si se hubieren practicado en el juicio. Desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del factum fijado en instancia, si es que pueden fundar su deseo del modo aludido.

La revisión fáctica interesada ha de ser transcendente respecto del fallo, pues en caso contrario la suplicación carecería de sentido y el principio de economía procesal llevaría, como tantas veces sucede en este tipo de recurso extraordinario, a que, una vez determinada la intrascendencia de la rectificación interesada, ni siquiera entrase el Tribunal a determinar si se estima o no. A través de este motivo, es doctrina reiterada puede combatirse tanto el error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) cuanto el omisivo (silenciar lo verdaderamente acaecido), si bien presuponiéndose la ya advertida necesidad de que posean incidencia sobre el fallo.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014): ' (...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]: A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.



CUARTO.- Sentado lo anterior, la primera revisión, la del apartado A), relativa a que el salario pactado en contrato consiste en una retribución fija anual de 95.000 euros, así como en un bonus anual de hasta el 25% del salario fijo anual, en función de la consecución de objetivos previamente acordados y definidos cada año; que en el mes de marzo de 2016, la actora percibió la cantidad de 10.885.-€ en concepto de bonus correspondiente al ejercicio 2015, y que en los ejercicios 2016 y 2017, a la actora no se le fijaron objetivos a efectos de percepción del bonus, no habiéndole abonado la empresa cantidad alguna en conceptos de bonus correspondiente a dichos ejercicios, se estima en parte.

Nos explicaremos.



QUINTO.- Que la actora percibió en marzo de 2016 un total de 10.885 euros es correcto, y así se deduce de los documentos indicados por ella, y esto es un hecho determinante para el cálculo de la indemnización por despido, por lo que merece prosperar el recurso en este punto. Por consiguiente se ha de añadir que' El salario pactado en contrato consiste en una retribución fija anual de 95.000 euros, así como en un bonus anual de hasta el 25% del salario fijo anual, en función de la consecución de objetivos previamente acordados y definidos cada año.

En el mes de marzo de 2016, la actora percibió la cantidad de 10.885.-€ en concepto de bonus correspondiente al ejercicio 2015'.



SEXTO.- Sin embargo, no es trascendente el resto de las revisiones incluidas en este apartado A), puesto que debemos tener en cuenta el salario mensual bruto se ha calculado correctamente por la sentencia atendiendo al año anterior al despido, marzo 2016 a febrero de 2017, por existir conceptos fijos y variables.

En este orden de ideas, y según se deduce de la cláusula anexa al contrato, el bonus se devenga entre el 1 de abril y 31 de marzo de cada año. Si el despido se produjo con efectos de 13 de marzo de 2017, aún no había llegado la fecha de terminación del devengo del bonus de 2016, y por tanto la obligación de su abono, y menos aún el de 2017. Consecuentemente, una cosa es que pueda reclamarse el bonus de 2016 en procedimiento aparte, como, al parecer ya ha hecho la actora, y otra que pueda servir para calcular la indemnización de despido en el supuesto de declararse su improcedencia, ya que, insistimos, a fecha de 13 de marzo de 2017 (despido) no había concluido el periodo tomado como referencia para su devengo.

SEPTIMO.- Según la jurisprudencia el salario regulador de la indemnización del despido es el que perciba el trabajador al tiempo del mismo. ( SSTS 17-7-90, 13-5-91, 30-5-03, 27-9- 04, 11-5-05 y 24-10-06).

Tal regla encuentra algunas excepciones, como puede ser la mala fe del empresario consistente en reducir el salario para perjudicar al trabajador en el importe de la indemnización por despido. A este respecto la STS, Sala 4ª, de 25 febrero 1993, señala lo siguiente: ' La determinación de este salario no ha sido cuestión pacífica en la doctrina y así se ha establecido, en ocasiones, que se trata del salario que realmente se estuviera percibiendo en el momento del cese y no el que se pudiera tener derecho a percibir, por lo que el mayor salario que el trabajador considere que debe percibir podrá ser objeto de controversia en otro proceso, pero no en el de despido. Pero la más reciente doctrina de la Sala ha establecido que 'el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido' pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es 'en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ... una reclamación inadecuada' ( sentencia de 7 de diciembre de 1990 , que cita la de 10 de diciembre de 1986 , y sentencia de 3 de enero de 1991 ). En este sentido la sentencia de 24 de julio de 1989 señala también que 'el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa' y la de 2 de febrero de 1990 precisa que sería contrario al principio de buena te aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la inaplicarse para la resolución del contrato de trabajo en virtud de la remisión del artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores y en el supuesto que se examina es la propia actuación empresarial, que se considera como un incumplimiento grave que justifica la resolución del contrato de trabajo a instancia del trabajador, la que ha determinado una reducción lícita del salario que como tal ( art.6.3 del Código Civil ) no puede tener eficacia para reducir la base de cálculo de la indemnización procedente'.

Según señala la STS, 4ª, 12 mayo 2005, rec. 2776/04, con cita de las precedentes de 30 mayo 2003, Rec. 2754/2002 y 27 septiembre 2004, rec. 4911/2003, ' el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales'.

En suma, el salario que debe fijarse en sentencia como probado es el percibido por el trabajador en su importe bruto en el momento del despido y, caso de existir discrepancias, el que legalmente le correspondería percibir y no el inferior que, de hecho, reciba de la empresa. En el supuesto de percibirse determinados conceptos salariales con oscilaciones (horas extraordinarias, pluses por cantidad o calidad de trabajo) se entiende razonable la práctica judicial de tomar el promedio de lo percibido en un periodo superior a un mes.

Más concretamente, cuando las percepciones no son uniformes mensualmente, para soslayar los beneficios o perjuicios que para cada una de las partes pueda suponer el tener en cuenta únicamente las percepciones en el mes más próximo a la fecha del despido, se debe apreciar la media en la anualidad anterior, o en el tiempo de la prestación de servicios si este es inferior al año.

OCTAVO.- Deben claudicar las revisiones fácticas de los apartado B) y C) del primer motivo, dado que los correos electrónicos en que se soportan, aun no impugnados de contrario, se han valorado con las amplias facultades que se reconocen a la iudex a quo por el art. 97 LRJS como tercera imparcial ajena al proceso en combinación con la prueba testifical, y, por último, debe también desestimarse la revisión del apartado D) puesto que no vemos la conexión causal entre las graves imputaciones recogidas en la carta de despido y el traslado de los departamentos de la Línea U y e-commerce de Madrid a Orense.

NOVENO.- El segundo motivo, ya en sede del Derecho aplicado, e íntimamente relacionado con la revisión del apartado A) del motivo precedente, se denuncia infracción de los artículos 107 a) y 110.1 LRJS, 56 ET y jurisprudencia asociada, sosteniendo, en síntesis, en vez de computar el bonus de 2015 por importe de 10.885 euros (percibido en marzo 2016) se ha de computar el devengado en 2016 por importe de 23.750 euros, tesis que no podemos compartir por las razones explicadas al responder al primer motivo.

Pero en todo caso debe estimarse en parte este motivo en el sentido de que el salario regulador del despido es el de 114.729,76 euros brutos con prorrata de pagas más 10.885 euros percibo en marzo de 2016 por bonus, total 125.616,76 euros.

DÉCIMO.- El tercer motivo del recurso denuncia infracción de los artículos 54.2 d) ET, 58 c) apartado 3 y 59 del convenio colectivo sectorial de comercio textil de la Comunidad de Madrid en relación con la teoría gradualista y proporcionalidad de la sanción, haciendo valer, en esencia: 1.- Se ha interpretado erróneamente el funcionamiento de la herramienta denominada 'Critical Path', sin que pueda hablarse de la introducción de datos falsos.

2.- La actora fue contratada en abril de 2015 como responsable de merchandising de la Línea U, con funciones limitadas a diseño y comercialización de las colecciones, pero sin ninguna competencia en materia de producción para las que carece de formación y experiencia.

3.- El hecho de que introdujera la actora la herramienta denominada 'Critical Path', que no es un sino un archivo en formato Excel con la cronología de las distintas fases previstas en la elaboración y comercialización de ropa, no implica que tuviera que conocer todos los detalles de los datos obrantes en el archivo.

4.- Que con los datos introducidos en sede revisión fáctica hay que descartar cualquier atisbo de manipulación u ocultación intencionada de datos.

5.- Que la actora adoptó medidas para revertir la situación.

6.- Que la sanción es desproporcionada.

UNDÉCIMO.- La sentencia de instancia, a la vista de los hechos que declara probados, justifica la de desestimación de la demanda y, por ende, la declaración de procedencia del despido, en que: '(...), la actora era la responsable de producción de la Línea U de la colección 72, temporada otoño/ invierno 2017-18, y como tal, fijaba las fechas relevantes del Critical Path junto a la coordinadora del mismo Sra. Justa . A pesar de que la Sra. Enriqueta no introducía los datos en la base de datos y quien lo hacía era Evelio , es evidente que éste no actuaba por libre sino bajo las órdenes de la actora, que era la responsable de producción, resultando poco creíble que el Sr. Evelio actuase por su cuenta y riesgo y sin conocimiento de la demandante, cuando fue el propio Sr. Evelio el que, en una reunión interna en Madrid mantenida a finales de diciembre de 2016, ya avisó de que iban tarde con los plazos. Además, cuando el 14.2.2017 se pidieron explicaciones por Skype a la actora sobre el retraso en el Critical Path, ella reconoció ese retraso sin imputar a otra persona ninguna responsabilidad, como tampoco hace en el escrito de demanda. Aunque la actora no tuviese acceso a la base de datos, y sí el Sr. Evelio , conocía el trabajo realizado día a día pues la herramienta Critical Path la introdujo ella, asistiendo a las reuniones semanales sobre la misma y a las del comité de dirección, por lo que sabía perfectamente en qué estado estaba la Línea U, y así resulta también de lo que se expone a continuación.

En reunión mantenida el 14.12.2016 para el seguimiento del Critical Path, y viendo que no se habían introducido los OK fitting de la Línea U, la Sra. Justa preguntó por ello a la actora, que contestó que sí se habían hecho pero que no se habían podido introducir los datos en la base de datos. Finalmente los OK fittings de la línea U se introdujeron los días 22 y 23 de diciembre de 2016 aunque en realidad no se habían hecho, como resulta acreditado.

A finales de enero de 2016 Palmira , gestora de pedidos en Ourense, comunicó a la Sra. Justa que había recibido mails de varios proveedores manifestándole que no tenían los OK fitting de la Línea U.

Realizado un chequeo a los proveedores, la mayoría confirmaron a Palmira que o bien no habían recibido los comentarios o bien los habían recibido hacía unos días.

El 3.02.2017, Ofelia , técnica del departamento de producción en Madrid, en reunión en Ourense, manifestó a la Sra. Justa que le preocupaba la colección 72 (otoño/invierno 2017-18) ya que habían hecho muy tarde el traspaso de la misma, esto es, el momento en que el equipo de muestreo y diseño la pasa al equipo de producción para emitir el informe de valoración antes de los Ok fitting. Asimismo le manifestó que cuando aún no se había traspasado la colección a producción ya se habían marcado los Ok fitting. La Sra.

Ofelia envió mails a los proveedores y éstos le contestaron sobre el 6/7 de febrero que acababan de recibir los comentarios de los Ok fitting o no los habían recibido todavía.

Por tanto, la actora, a sabiendas de que no estaba cumpliendo con el calendario de Critical Path, y sin haber manifestado nunca a la Sra. Justa que tuviese problemas con las fechas o que las marcadas eran estimadas, hizo introducir datos falsos en el sistema, los Ok fitting, para que pareciese que se habían hecho cuando en realidad no se hicieron hasta principios de febrero de 2017, lo que provocó un retraso en los OK de producción y la entrada en tienda de la colección'.

DUODÉCIMO.- Como nos recuerda la STS/IV 15-enero-2009 (rcud 2302/2007 ) --, ' constituye doctrina jurisprudencial inveterada - Sentencias de esta Sala de lo Social de 28 de enero de 1984 , 18 y 21 de junio de 1985 , 12 y 17 de julio , 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1986 , 21 de enero y 13 de noviembre de 1987 , 7 de junio , 11 de julio y 5 de diciembre de 1988 , 15 de octubre de 1990 , y 2 y 23 de enero , 20 de febrero y 3 y 19 de abril de 1991 - la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas'.

DÉCIMO-

TERCERO.- La tesis que esgrime la recurrente podría alcanzar éxito si se correspondiera con el relato de los hechos que afirma acontecieron, pero que en modo alguno coinciden con los de la sentencia de instancia que han devenido firmes.

En realidad, su tesis incurre en el vicio de la petición de principio o hacer supuesto de hecho de la cuestión fundamentando una denuncia jurídica sustentada en unos hechos que no son los que se han declarado probados, es más, sobre premisas fácticas que son diferentes a las expresamente declaradas, por lo que, como primera conclusión, hemos de convenir que la censura jurídica expuesta no puede ser acogida por cuanto que implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por Juzgado de instancia, al ser inadmisible la nueva valoración de la prueba que pretende la recurrente y, con ello, buscar una manera de articular la pretensión revisora como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia (en este caso el juzgado ), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -recurso 198/09 -; 14/04/11 -recurso 164/10 y 06/03/12 - recurso 11/11).

DÉCIMO-

CUARTO.-Lo que, en definitiva ha quedado acreditado y justifica la declaración de procedencia del despido, es que la actora, a sabiendas de que no estaba cumpliendo con el calendario de 'Critical Paht', que es una herramienta informática introducida por ella en la empresa, una guía o calendario que sirve para planificar la cadena de suministros o producción desde el inicio de elaboración del diseño hasta la entrega en el punto de venta (tiendas), hizo creer, a sabiendas, que los plazos se estaban cumpliendo, introduciendo datos falsos en el sistema, los Ok fitting, para que pareciese que se habían hecho cuando, en realidad, no se hicieron hasta principios de febrero de 2017, lo que provocó un retraso en los OK de producción y la entrada en tienda de la colección.

En suma, introdujo datos falsos en la base de datos transgrediendo con ello de manera grave la buena fe contractual, modificando el sistema de producción, pues si se incumplen los plazos la cadena de producción se rompe, y provocando que se retrasara la entrega de las colecciones de ropa en tienda, con el consiguiente perjuicio económico para la empresa, conducta que por el grado de culpabilidad concurrente se encuadra en el art. 54.2 d) ET y 58 C) 3 del Convenio del Sector, que tipifica: ' el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas'.

Es en méritos de lo razonado que se estima en parte el recurso a los únicos efectos de cuantificar el salario regulador del despido en 114.729,76 euros brutos con prorrata de pagas más 10.885 euros percibido en marzo de 2016 por bonus, total 125.616,76 euros, confirmando la declaración de procedencia del despido.

Sin costas ( art. 235 LRJS).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Doña Enriqueta contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Madrid de fecha 20 de octubre de 2017, en sus autos nº 489/2017, en virtud de demanda deducida por la recurrente contra ADOLFO DOMÍNGUEZ, S.A, y con revocación parcial de la resolución judicial de instancia cuantificamos el salario regulador del despido en 125.616,76 euros, confirmando la declaración de procedencia del despido.

Sin costas Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000036618 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000036618.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.