Sentencia SOCIAL Nº 895/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 437/2020 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00895/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2019 0002061
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000437 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000340 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Carlos Alberto
ABOGADO/A: JOSE LUIS LEON GARCIA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 895/20
En OVIEDO, a doce de junio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª MARIA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ,
D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 437/2020, formalizado por el Letrado D. JOSE LUIS LEON GARCIA, en nombre
y representación de Carlos Alberto , contra la sentencia número 13/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.
3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000340/2019, seguidos a instancia de Carlos Alberto
frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª LAURA
GARCIA-MONGE PIZARRO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Carlos Alberto presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 13/2020, de fecha veinte de enero de dos mil veinte.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Al demandante don Carlos Alberto , nacido el NUM000 -1956, afiliado al R. General con el NAFSS NUM001 , le fue reconocida por el INSS en 2011 pensión de IPTotal para su profesión habitual de conductor asalariado de camiones, en base a padecer: Adenocarcinoma de próstata estadio pT2cNx. Disfunción vesical. Síndrome subacromial y degeneración del supra e infraespinoso hombro izquierdo. Tendinitis manguito rotadores hombro derecho. Lumboartrosis incipiente. Coxartrosis derecha leve.

2º) Se le reconoció el 75% de base reguladora mensual de 1.274,52 € por IPT-E.C., presentando a la E. Física entonces: Eutímico. Estática conservada. Dinámica lumbar conservada. Hombro MSD: Dolor a la palpación a nivel de troquiter. BA activo: flexión anterior 140°; ab 130°, RE 70°, RI limitada en los últimos grados. Hombro MSI: No puntos dolorosos a la palpación BA flexión anterior y Ab 150°, resto conservados. Cadera MID: F 90°, AB 30°, resto conservado. Cadera izquierda sin alteraciones. BM 5/5. ROT ++/++. Maniobras de estiramiento radicular negativas. Portador de compresa de incontinencia. RX C LUMBAR: Rectificación de la lordosis fisiológica.

Signos degenerativos iniciales. RX CADERAS: Discreta disminución del espacio articular en la cadera derecha.

3º) Habiendo solicitado la revisión -por agravación- del grado de invalidez reconocido, tras las oportunas actuaciones administrativas, con propuesta previa del Equipo de Valoración de Incapacidades, la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado resolvió el 22-2-2019, declarando que no procedía la revisión.

La reclamación previa fue desestimada el día 3-V-2019.

4º) Actualmente el actor presenta: Adenocarcinoma de próstata estadio pT2cNx. Disfunción vesical. Síndrome subacromial y degeneración del supra e infraespinoso hombro izquierdo. Tendinitis manguito rotadores hombro derecho. Lumboartrosis incipiente. Coxartrosis bilateral incipiente. Hipoacusia neurosensorial bilateral. SAHS moderado.

A la E.F.: Eutímico. Mantiene tono conversacional (acude sin audífonos). Estática vertebral conservada.

Dinámica C vertebral conservada. Hombros limitados últimos grados de ABD y RE. Caderas Flexión 90º RI 15° resto conservado.

Concluye el facultativo evaluador que: Prostatectomía radical en 2010 por adenocarcinoma de próstata organoconfinado y moderadamente diferenciado sin factores de mal pronóstico. Revisiones anuales en S ° Urología HUCA. Sin recidiva hasta el momento actual. Incontinencia urinaria de esfuerzo tratado con biofeedback, situación estable. Osteoarticular limitación funcional en ambos hombros inferior al 50%. Resto funcionalidad conservada. No agravación actual.

5º) La base reguladora de prestaciones es de 1.274,52 € mensuales por 14 pagas al año, y con eventual fecha de eficacia económica inicial de 23-2-2019 -día siguiente a la resolución definitiva-.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por Don Carlos Alberto contra el INSS, debo absolver y ABSUELVO a dicho demandado de la pretensión en ella.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Carlos Alberto formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de febrero de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de marzo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de fecha 20 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Oviedo, que desestima la demanda interpuesta por don Carlos Alberto frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, denegando al citado demandante la revisión del grado de incapacidad permanente (total) que tenía reconocido, y el reconocimiento de una situación de incapacidad permanente absoluta, recurre el mismo en suplicación, alegando, conforme al artículo 193.c) de la LRJS, la infracción de los artículos 137.4 en relación con el 134 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994.

Ninguno de tales preceptos, además de formar parte de un texto derogado, hace referencia a la situación de incapacidad permanente absoluta cuyo reconocimiento pretende el recurrente, motivo por el cual, el recurso de suplicación interpuesto debe ser inmediatamente desestimado.

Dada la naturaleza extraordinaria del mismo, debe ser la parte que lo formula quien cite los concretos preceptos que pueden sostener su estimación. Lo contrario supondría una configuración del contenido del recurso por la propia Sala encargada de resolverlo, que veta expresamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Así, en múltiples ocasiones se ha señalado que el de suplicación es un recurso extraordinario (de 'cuasi casacional' lo calificaba el Tribunal Constitucional en sus Sentencias de 18 de octubre de 1993 y 2 de octubre de 2000); que no constituye una apelación, pues la doble instancia ha sido siempre ajena al orden social de la jurisdicción. Ello significa que el Tribunal no ha de revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan solo las cuestiones que, de entre las litigiosas -y en los términos legales-, acoten las partes. En otro caso, si se construyesen, de oficio, motivos de suplicación por el Tribunal, no solo se desnaturalizaría la esencia misma del recurso, sino que la Sala saldría de su posición procesal, asumiendo la de parte, lo que no puede sustentarse en modo alguno.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional, por ejemplo en Sentencia de 18 de enero de 1993, puede considerarse constitucionalmente válida la configuración del recurso de suplicación como un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que habrá de fijar e individualizar los hechos probados cuya alteración, supresión o adición pretende y detallar las normas que estime infringidas por la resolución impugnada. Así lo ha declarado igualmente el Tribunal Supremo, por ejemplo, en Sentencia de 23 de noviembre de 2000, en la que pone de relieve el 'carácter extraordinario del recurso de suplicación, nítidamente diferenciado de una segunda instancia o de la apelación, circunstancia que el Tribunal Supremo ha venido reconociendo desde la sentencia de 26 de enero de 1961; tiene, además, dicho recurso naturaleza casacional, como ha puesto de relieve repetidas veces el Tribunal Constitucional (sentencias 3/83, de 25 de enero, 79/83, de 3 de julio y 117/86, de 13 de octubre), al declarar que la naturaleza de la suplicación no se diferencia de la casación más que en lo relativo a la cuantía de la pretensión y en determinados aspectos procedimentales que no alteran aquella sustancial identidad'; añadiendo que 'se trata de un recurso que únicamente puede interponerse por alguno de los motivos legalmente tasados; es la parte recurrente la que ha de precisar los fundamentos o motivos del recurso, pues así lo exige el art. 194.2 de la Ley de Procedimiento Laboral al disponer que 'En el escrito de interposición del recurso se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas.

En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'. Por tal razón, la Sala de lo Social que conozca del recurso no tiene amplios poderes para revisar la totalidad de los puntos controvertidos en el litigio, y ni siquiera todos los resueltos en la sentencia impugnada; su capacidad de conocimiento y de decisión queda acotada por los motivos que puede deducir el recurrente, y en ellos se fundamentará el fallo que decida el recurso'.



SEGUNDO: Aun cuando entrásemos a conocer el fondo del recurso interpuesto, no podría ser el mismo estimado.

Se limita el recurrente a criticar la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia, alegando, sin interesar revisión fáctica alguna, que las dolencias que fueron tenidas en cuenta en la resolución impugnada, a las que añade fibromialgia, obesidad y síndrome ansioso depresivo, conforme a 'los informes aportados' debieron determinar el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta reclamada, puesto que agravando la situación que el demandante presentaba en el año 2011, cuando le fue reconocida una incapacidad permanente total para la profesión de conductor asalariado de camiones, le inhabilitan para el desempeño de cualquier profesión u oficio.

Sobre los requisitos que han de concurrir para que pueda llevarse a cabo una revisión de una incapacidad reconocida se ha pronunciado el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencias de 15 de enero y 26 de marzo de 1987, en las que se expone que 'la revisión del grado de invalidez permanente por agravación o mejoría del trabajador, presupone siempre una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que determinó la primitiva declaración de invalidez y la existente cuando se lleva a efecto la revisión, sin que la mera circunstancia de que concurra alguna de aquellas causas, determine por sí sola la modificación del grado de incapacidad si la naturaleza de las dolencias tiene idéntica repercusión en la capacidad laboral del trabajador'. Incluso el Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto. Así en Sentencia 15/1991, de 28 de enero, señala: 'El art.

145 LGSS establece la posibilidad de revisión tanto de las declaraciones de invalidez permanente como de las relativas a los distintos grados de incapacidad en los casos de agravación o mejoría de la situación patológica determinante de la contingencia, o en caso de error de diagnóstico de la misma. Se trata de un supuesto excepcional de modificación o incluso supresión de derechos consolidados a prestaciones de Seguridad Social que tiene su origen, en lo que aquí interesa, en una sensible y permanente modificación del 'factum' de la situación patológica que, en unos casos, da derecho al beneficiario a obtener una mejora de la correspondiente prestación, y, en otros, a la entidad gestora a reducir o incluso suprimir la prestación inicialmente concedida'.

Como pone de manifiesto la magistrada de instancia, y se desprende de la jurisprudencia citada, para que proceda la revisión del grado de incapacidad permanente previamente reconocido, no resulta suficiente que el estado lesional del afectado se haya visto modificado, añadiéndose a las dolencias previamente padecidas otras nuevas o incrementándose la gravedad de aquellas. Resulta necesario también que el estado lesional actual justifique el grado de incapacidad pretendido.

Pues bien, en el presente caso, este último requisito no concurre.

El apartado 5 del artículo 194 de la LGSS define la incapacidad permanente absoluta como 'aquella que inhabilite al trabajador para toda profesión u oficio'. Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente como la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

A las dolencias que el actor presentaba ya en 2011 (adenocarcinoma de próstata estadio pT2cNx, disfunción vesical, síndrome subacromial y degeneración del supra e infraespinoso hombro izquierdo, tenidinitis manguito rotadores hombro derecho, lumboartrosis incipiente y coxartrosis derecha leve) se unen ahora coxartrosis izquierda incipiente, hipoacusia neurosensorial bilateral y SAHS moderado.

Solo estas, que son las reflejadas en la resolución impugnada, pueden ser tenidas en consideración, no habiendo siquiera interesado el recurrente revisión fáctica alguna.

A pesar de que la situación de don Carlos Alberto se ha visto agravada, su estado actual y las limitaciones que la totalidad de sus dolencias determinan no pueden suponer el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta que reclama.

El SAHS se encuentra en tratamiento con CPAP, tolerado, según informes de neumología, que indican que el demandante duerme bien y no presenta exceso de somnolencia diurna.

La hipoacusia se presenta a 50 dB en el oído derecho y a 55 en el izquierdo, alcanzando el actor el 100% de inteligibilidad a 50 dB en el oído derecho y a 70 en el izquierdo en la prueba de logoaudiometría y manteniendo un tono conversacional normal, como se refleja en la exploración realizada por el médico evaluador del INSS.

El resto de dolencias se mantienen sin cambios desde 2011 (la coxartrosis incipiente ha pasado de ser únicamente en la cadera derecha a ser bilateral, pero la movilidad de ambas es funcional), presentando solo una incontinencia urinaria de esfuerzo tratada con biofeedback y una limitación funcional en los hombros inferior al 50%.

Por ello, no puede entenderse que su situación le impida el desempeño de toda profesión u oficio.

Conforme a todo lo indicado, procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia impugnada.



TERCERO: Siendo el recurrente beneficiario del derecho a asistencia jurídica gratuita, no procede hacer expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por don Carlos Alberto frente a la Sentencia dictada en fecha 20 de enero de 2020 por el Juzgado de lo Social número 3 de Oviedo, en los autos seguidos a instancia de aquel frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, y confirmamos la resolución recurrida.

No se hace expresa imposición de costas.

Medios de impugnación ADVERTENCIA ESPECIAL SOBRE LOS PLAZOS PARA RECURRIR El art. 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, establece: 2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional SEGUNDA DEL Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.