Sentencia Social Nº 896/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3362/2006 de 06 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0003362/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00896/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0016280, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0003362 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Inmaculada

Recurrido/s: LA UNICA SERVICIOS DE LIMPIEZA SL, TESORERIA GENERAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 9 de MADRID de DEMANDA 0000384

/2005

Sentencia número: 896/06-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a seis de Noviembre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 0003362/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ANDRES FERNANDEZ HERNANZ, en nombre y representación de Inmaculada , contra la sentencia de fecha 12-01-2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 9 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000384/2005, seguidos a instancia de Inmaculada frente a LA UNICA SERVICIOS DE LIMPIEZA SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), en reclamación por incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para la profesión habitual, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Dña. Inmaculada nacida el 19.08.53, y con el D.N.I. Nº.: NUM000 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº.: NUM001 en el Régimen General, con profesión habitual de Limpiadora.

SEGUNDO.- Inició proceso de IT el 18.02.2003.

El 9.12.2004 el EVI visto informe médico de síntesis determinó el cuadro clínico residual:

"Lumbalgia crónica signos artrosicos dorso-lumbares. Cervicalgia cronica: disopatia C5-C6 osteopenia. Acuñamiento D12. Asma bronquial actualmente sin reagudizaciones. HTA controlada con medicación. Fisura anal pendiente IQ".

Siguiendo su propuesta el INSS deniega toda prestación en resolución de fecha 24.01.2005 al no alcanzar las lesiones el grado de incapacidad requerido legalmente.

TERCERO.- Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución definitiva de fecha 1.04.2005 al no alcanzar las lesiones el grado de incapacidad requerido legalmente.

Tercero.- Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución definitiva de fecha 1.04.2005, quedando agotada la vía administrativa.

CUARTO.- Las lesiones que padece el actor son:

Lumbalgia Crónica: Signos artrosicos dorso-lumbares.

Cervicalgia Crónica: Discopatía C5-C6.

Osteopenia. Acuñamiento D12.

Asma bronquial actualmente sin reagudizaciones.

HTA controlada con medicación.

Fisura anal pendiente IQ.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 758,81 euros mensuales, y la fecha de efectos 17.08.2004.

Desde el 2.02.2005 la actora percibe prestación por desempleo.

SEXTO.- En el acto del Juicio desistió la parte actora de la empresa demandada."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda formulada por DÑA. Inmaculada rente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la empresa LA UNICA SERVICIOS DE LIMPIEZA, S.L., debo absolver y absuelvo libremente a las codemandadas de todos los pedimentos contenidos en la misma."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30-06-2006 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19-10-2006 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda sobre declaración de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para la profesión habitual derivada de enfermedad común, recurre la trabajadora por los cauces previstos en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral para solicitar sentencia revocatoria de la de instancia y la estimación de la demanda, con declaración de la actora en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para la profesión habitual derivada de enfermedad común con derecho a las prestaciones económicas inherentes a tales calificaciones.

Con apoyo en el informe de la clínica médico forense unido a los folios 41 a 43 de autos, se pretende la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida proponiendo que se sustituya la dolencia «asma bronquial actualmente sin reagudizaciones» por «asma bronquial con alergia al polvo, habiendo sufrido últimamente reagudizaciones que trata con antihistamínicos y corticoides, sin requerir baja» y se adicione al referido hecho probado los siguientes tenores: «metatarsalgia (segundo dedo pie derecho) secundaria a "dedo martillo". Ambliopatía en ojo izquierdo y endotropía en ojo derecho. Visión monocular. Presbicia. Lumbalgia crónica: signos artrósicos con rigidez para la flexoextensión con contractura muscular marcada paravertebral dorsolumbar.»

No puede accederse a las modificaciones instadas porque la conclusión fáctica que se ataca transcrita en la parte correspondiente de esta sentencia, refleja la convicción formada por el Juzgador de instancia a la vista del conjunto de elementos probatorios aportados a los autos, y, en especial, del informe médico de síntesis, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para formar su declaración de hechos probados (artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento laboral) sin que al hacerlo, haya vulnerado las reglas de la sana crítica (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y es doctrina constante de la Sala que, ante dictámenes médicos contradictorios, es soberano el Magistrado de instancia para formar su convicción, y sólo puede ser modificada en vía de suplicación cuando alguna prueba pericial ofrezca circunstancias que la hagan inmediatamente prevalente y haya sido desconocido por el Juzgador de instancia; esta doctrina, condena al fracaso los dos primeros motivos del recurso.

SEGUNDO.- En los motivos referentes al examen de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, denuncian los motivos tercero y cuarto de suplicación la infracción de los apartados 4 y 3 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social y de la Jurisprudencia que cita por considerar que las lesiones que padece le impiden desarrollar las fundamentales tareas de su profesión habitual o subsidiariamente, al tener restringida considerablemente su capacidad laboral, debe ser declarada en situación de incapacidad permanente parcial, señalando al efecto que, en cuanto al grado de incapacidad permanente interesada, debe tener favorable acogida el recurso, pues la profesión habitual de la actora es limpiadora, cuyas tareas fundamentales tal y como aparecen descritas en el artículo 17 del Convenio Colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid para los años 2005, 2006 y 2007 (B.O. C.M. nº 68, 16-7-05 ), consisten en fregado, desempolvado, barrido, pulido, normalmente con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos de fácil manejo, considerados como de uso doméstico, aunque éstos sean de mayor potencia, de suelos, techos, paredes, mobiliario, etc., de locales, recintos y lugares, así como cristaleras, puertas, ventanas desde el interior de los mismos o con escaparates... con la aportación de un esfuerzo físico esencialmente, y requiriendo el trabajo de la demandante, bipedestación y deambulación prologada, adoptar posturas forzadas, las dolencias de la actora consistentes en, lumbalgia crónica, signos artrósicos dorso-lumbares, con persistencia de la sintomatología dorso-lumbar a pesar del tratamiento médico y rehabilitador, pendiente de tratamiento en la unidad del dolor, vértebra en cuña D11 con cambios artrósicos e hipercifosis dorsal, rigidez para la flexoestensión dorsolumbar con contractura muscular marcada paravertebral dorsolumbar, cervicobraquialgia crónica, discopatía C5-C6, osteopenia, acuñamiento D12, asma bronquial actualmente controlada, HTA controlada con medicación, hay que concluir, que la actora está incapacitada para realizar las tareas fundamentales de su profesión de limpiadora, procede, por tanto, la estimación del recurso con revocación de la sentencia de instancia al ser las lesiones y limitaciones funcionales que presenta constitutivas de la situación de incapacidad permanente total.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. ANDRES FERNANDEZ HERNANZ, en nombre y representación de Dª. Inmaculada contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Madrid, de fecha 12-01-2006 en autos nº 384/2005, seguidos sobre incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para la profesión habitual y con revocación de la sentencia de instancia, estimamos la demanda deducida por Dª. Inmaculada y declaramos a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora, con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 55% de su base reguladora de 758,81 Euros mensuales y con fecha de efectos 17 de agostote 2004, si bien teniendo en cuenta, a efectos de las regularizaciones correspondientes, que la actora está percibiendo prestación de desempleo desde el 2 de Febrero de 2005, y condenamos al INSTUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL al abono de la pensión reconocida y a estar y pasar por esta declaración.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/2605/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.