Sentencia Social Nº 896/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 543/2014 de 03 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEMADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION:6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº:RSU 543/14

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 28de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 830-13

RECURRENTE/S: Dª Estela

RECURRIDO/S: NEUROCENTRO CENTROS Y NEUROMAS SL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a tres de Noviembre de dos mil catorce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 896

En el recurso de suplicación nº 543-14interpuesto por el Letrado Dº NICOLAS ALONSO NIETO en nombre y representación de Dª Estela , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de MADRID, de fecha 11-2-14 ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 830/13del Juzgado de lo Social nº 28de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Estela contra NEUROCENTRO CENTROS Y NEUROMAS SLen reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMO la demanda formulada por Dª Estela frente a NEUROCENTRO CENTROS Y NEUROMAS SL y ABSUELVO a dicha demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora, Dª Estela presentó papeleta de conciliación ante el S.M.A.C el 6-06-13 y posterior demanda el 2-07-13, en la que manifestaba haber prestado servicios por cuenta de la empresa NEUROCENTRO CENTROS Y NEUROMAS SL desde el 10-01-13 hasta el 17-05-13 como Directora Médica, percibiendo un salario neto mensual de 1896,34 euros, sin incluir prorrateo de pagas extras.

SEGUNDO.- Alega haber sido despedida verbalmente el día 17-05-13.

TERCERO.- Consta acreditado que la actora estuvo dada de alta como Trabajadora Autónoma, en régimen Especial de trabajadores autónomos, durante 2012, 2013 y aún continua en alta.

CUARTO.- Se celebró SIN AVENENCIA la preceptiva conciliación ante el S.M.A.C el día 25-06-13.

TERCERO.- .-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 29-10-14.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la actora contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda de despido, al no considerar acreditada la relación laboral ni el despido verbal alegado.

El primer motivo se ampara en el art. 193.a) de la LRJS , para alegar la infracción del art. 97.2 de la LRJS y del art. 24 de la Constitución . Se aduce que en los antecedentes de la sentencia del Juzgado se afirma que comparecieron todas las partes, siendo así que la empresa demandada no compareció a juicio, como se comprueba en la grabación en DVD del acto de juicio, y tampoco en los hechos probados se hace referencia a la incomparecencia de la demandada. Añade la recurrente que la sentencia no alude tampoco a la prueba de interrogatorio y documental que en la demanda se había solicitado respecto a la empresa.

No son de apreciar las infracciones citadas, pues si bien es cierto que existe un error en los antecedentes de la sentencia, toda vez que la empresa no compareció a juicio, ello carece de trascendencia en el enjuiciamiento del litigio, ya que todos los razonamientos jurídicos de la resolución de instancia son de perfecta aplicación incluso en el caso de que la demandada no haya comparecido a juicio, como así sucedió. Debe tenerse en cuenta que la ausencia de la demandada no exonera a la parte actora de su carga probatoria, y en cuanto a la facultad de tener a la empresa por confesa en virtud de lo dispuesto en los arts. 91.2 y 94.2 de la LRJS , se trata de potestades discrecionales del juzgador de instancia, como más adelante se desarrollará, sin que pueda considerarse como una infracción procesal el no utilizarlas o no aludir a ello en la sentencia.

Por lo razonado se desestima el motivo.

SEGUNDO.-En el segundo motivo se alega, al amparo del art. 193.c) de la LRJS , aunque se debería haber invocado el 193.a), la infracción de los arts. 24 y 118 de la Constitución , art. 217 de la LEC , arts. 91.2 y 94.2 de la LRJS , y sentencias del TC 116/1995 y 227/1991 además de varias dictadas por distintas salas de los TSJ que no constituyen jurisprudencia.

Al respecto hemos de reiterar doctrina constante de esta sección de la Sala (p.ej. sentencia de 18-11-11 rec. 3156/11 ). Por lo que se refiere a la distribución de la carga de la prueba, es claro que los hechos acreditativos de la existencia de la relación laboral deben ser demostrados por la parte actora ( sentencias del Tribunal Supremo de 25.7.90 , 25.2.89 , 26.7.88 , 30.5.88 , 13.4.87 y 15.1.87 ). Incumbe al actor la prueba de la existencia de la relación laboral, a tenor del art. 217.2 LEC , porque de tal hecho se desprenden los efectos jurídicos correspondientes a las pretensiones de la demanda con las consecuencias legalmente inherentes, que afectan no solamente a la empresa sino también, en los supuestos legalmente establecidos, al Fondo de Garantía Salarial. Lo mismo sucede con la cuantía del salario, a menos que se reclame la fijada en una norma legal o convencional. En este sentido se ha de citar la doctrina unificada en sentencia del Tribunal Supremo de 10-10-06 que en relación con la carga de la prueba de la relación laboral y del salario declara lo siguiente:

'En el ejercicio de la acción por despido se integran dos objetos esenciales, la existencia de una relación laboral, con sus elementos integradores, antigüedad, categoría y salario y el hecho del despido. Respecto a la primera no suscita duda alguna su carga sobre el trabajador, aunque el modo de llevarla a cabo no requiera una actividad positiva para todos sus elementos. Así, respecto a la categoría y el salario una vez acreditada la actividad que desempeña, la asignación de categoría y salario pueden venir determinados por una norma de obligado conocimiento a cargo del Tribunal, en otro caso, sin duda, incumbe al trabajador, así como la fecha de inicio de la prestación de servicios.'

Por otra parte, la presunción del art. 8.1 del Estatuto de los Trabajadores solamente opera cuando la prestación de servicios fuera realizada bajo las notas de voluntariedad, ajenidad, dependencia, de manera personal y mediante retribución correspondiente, ( sentencias del TS de 10-4-90 , 6-11-89 , 15-3-90 , 3-4-92 y 26-1-94 ), elementos que debe probar el demandante, lo que evidencia que existe identidad entre los requisitos de la denominada presunción del art. 8.1 del E.T . y los rasgos definidores del contrato de trabajo en el art. 1.1 del mismo texto legal , y ello en definitiva elimina la eficacia de la presunción.

En lo que se refiere al despido verbal alegado, con reiteración hemos venido declarando que la carga de la prueba del despido verbal así como la de la fecha en que ha tenido lugar, recae sobre el trabajador demandante, en numerosas sentencias cuyas argumentaciones pueden recapitularse de la siguiente forma.

Es frecuente que se alegue indefensión cuando la empresa no comparece a juicio, pero no se comparte la apreciación de que en el caso del despido verbal el trabajador solamente pueda contar con la prueba del interrogatorio de la empresa demandada, pues el despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, dando lugar a la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio, o bien a otro tipo de respuesta de la empresa - como la alegación de abandono del trabajador, o la inexistencia de prestación de servicios - o bien, por último, al silencio de la empresa, que puede ser valorado por el juzgador.

En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral o ha llegado a un acuerdo extintivo intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido, especialmente si la empresa ha desaparecido, o que el despido ha ocurrido en otra fecha anterior a la alegada que se silencia porque la acción está caducada. Por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor. Y ello no supone ninguna inversión de la carga de la prueba, sino aplicación de las reglas de distribución de aquélla, pues se trata de una mera aplicación del principio según el cual incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 25.7.90 , 25.2.89 , 26.7.88 , 30.5.88 , 13.4.87 y 15.1.87 ). En este sentido se citaba en dichas sentencias del TS el art. 1214 del Código Civil , hoy derogado y sustituido por el art. 217 de la actual LEC (ley 1/2000 de 7 enero). Corresponde al actor la prueba del hecho del despido, a tenor del art. 217.2 LEC , porque de tal hecho se desprenden los efectos jurídicos correspondientes a las pretensiones de la demanda (declaración de su nulidad o improcedencia con las consecuencias legalmente inherentes, que afectan no solamente a la empresa sino también, en los supuestos legalmente establecidos, al Fondo de Garantía Salarial y a la entidad gestora de la prestación de desempleo). A la parte demandada, con arreglo al art. 217.3 LEC y 105.1 y 2 LPL , corresponde la prueba de la circunstancia alegada para proceder al despido o extinción, que de demostrarse justificaría la declaración de procedencia o de inexistencia del despido, pero para ello es lógicamente previa e indispensable la prueba del hecho del despido.

Aunque el Tribunal Supremo ha declarado que la extinción del contrato por voluntad del trabajador debe constar de modo inequívoco cuando la empresa ha comunicado al trabajador la extinción del contrato por baja voluntaria o abandono y el trabajador reclama contra esta decisión ( sentencias del Tribunal Supremo de 27-3-83 , 07-10-86 , 05-06-89 , 20-10-91 , 29-3-01 y 3- 7-01), ello no excluye la carga de la prueba del despido cuando la acción del trabajador se basa en la alegación de que la empresa le ha despedido verbalmente o de otra forma.

Para la sentencia del TS de 10-10-06 , si el demandante prueba la existencia de la relación laboral y la fecha del último día de prestación de servicios, entonces correspondería a la empresa probar que el trabajador cesó por distinta causa que el despido verbal (como p.ej. por dimisión o abandono), pero en el presente supuesto no se ha acreditado la fecha final de la prestación de servicios (no se ha acreditado siquiera la existencia de relación laboral).

No cabe aducir que en el caso del despido verbal hay que flexibilizar la prueba, pues esta proposición da por supuesto que ha habido un despido verbal, cuando justamente esa alegación es la que hay que probar. Tampoco convence el argumento según el cual el dato de que la empresa esté cerrada debe interpretarse como prueba del despido, pues la notificación infructuosa en el proceso es siempre posterior a la fecha en que se alega haber tenido lugar el despido. Las dificultades de citación por cierre son posteriores al alegado despido, pues se producen una vez ya iniciado el proceso, y por tanto no acreditan el hecho del cierre en el día que se alega como de despido, ni la permanencia del trabajador hasta esa fecha, datos de hecho cuya prueba incumbe a la parte actora, por ser constitutivos de su pretensión.

La incomparecencia de la demandada no exonera a la demandante de la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión, como demuestra el art. 91.2 LRJS al establecer como una facultad del juzgador y no como una consecuencia automática de la incomparecencia, la posibilidad de tener por confeso al demandado que no comparece. De otro lado, el art. 87.1 LRJS se refiere a la conformidad en los hechos, lo que significa aceptación expresa como requisito indispensable para que no sea exigible la prueba de aquéllos; la incomparecencia no equivale a conformidad ni obliga a dictar sentencia acorde con la demanda. La ausencia del demandado no debe considerarse como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley disponga expresamente lo contrario, según principio establecido en el art. 496 LEC aplicable también en el proceso laboral.

Como principio general la facultad de tener por confesa a la parte demandada que no ha comparecido debidamente citada y advertida de tal posible consecuencia, es facultad que corresponde al órgano judicial y no es un deber ni cabe pedir su aplicación automática. Así lo ha reconocido la jurisprudencia y la doctrina de suplicación (por todas, STS 27-4-04 ). Esta regla general solamente debe excepcionarse en casos límite en los que realmente se acredite que la prueba de interrogatorio de la parte demandada sea el único medio de prueba posible respecto de los hechos que fundamentan la pretensión.

También se ha declarado, respecto a la posibilidad de apreciar el despido verbal por la prueba de presunciones, que una presunción judicial puede ser atacada en el recurso de suplicación de dos maneras ( STS 22-7-91 , 27-11-86 ): mediante la impugnación de los hechos base o bien mediante la alegación de infracción de los preceptos reguladores de las presunciones judiciales, por falta de enlace lógico según las reglas del criterio humano entre el hecho base y el que se ha deducido de él. La presunción puede ser revocada cuando se declare que se ha fundado en un razonamiento absurdo, ilógico o inverosímil ( sentencias del TS de 13-3-58 , 1-2-61 , 3-10-79 , 24-5-80 , 23-2-87 ). Pero lo que no es posible es alegar la infracción de los arts. 385 y 386 de la LEC porque el juzgador de instancia no haya hecho uso del método de las presunciones judiciales, pues esos preceptos reservan al juzgador su utilización, sin que puedan considerarse infringidos cuando aquel no ha hecho uso de ellos. En todo caso no existe un enlace preciso y lógico entre la ocultación de la relación laboral y el hecho del despido verbal, pues también en una relación laboral oculta puede ser el trabajador quien dé por finalizada dicha relación sin haber sido despedido.

El juez de instancia es quien tiene la potestad jurisdiccional en el proceso laboral para efectuar la valoración de la prueba, y en este caso ha estimado y razonado que la prueba practicada no es suficiente para acreditar el hecho del despido; y como ha reiterado jurisprudencia y doctrina, la valoración de la prueba es misión atribuida al órgano judicial de instancia en el proceso laboral, que no puede ser corregida por el tribunal ad quemen el recurso de suplicación sino a través del estricto cauce del art. 191.b) LPL , poniendo de manifiesto un error evidente a partir de la prueba documental o pericial, pero nunca mediante la pretensión de rectificar la apreciación del juez de instancia sobre la fuerza de convicción o su ausencia, respecto de los medios de prueba practicados, proceder éste impropio de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Por lo que se refiere al principio in dubio pro operario, invocado en algunos recursos, debe tenerse presente que dicho principio, por otra parte de escasa incidencia real en las decisiones judiciales, no puede tener aplicación en ningún caso en la fijación de los hechos, como ha declarado la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 10-11-89 y 14-3-90 ), pues en realidad lo impiden precisamente las reglas sobre distribución de la carga de la prueba; en este sentido es claro el tenor del art. 217.1 LEC que establece que si el tribunal considera dudoso algún hecho relevante para la decisión, desestimará la pretensión de aquella parte a la que le correspondiera la carga de probar tal hecho. Con razón se ha señalado en la doctrina que no es posible extraer del régimen procesal vigente una regla que imponga al juzgador el favorecimiento de alguna de las partes en el establecimiento de los hechos, pues no existe ninguna norma procesal de la que pueda deducirse esta orientación, que sería contraria al principio de igualdad de armas en el proceso y a la imparcialidad del órgano judicial.

Estos criterios mantenidos por esta Sala desde hace años han sido corroborados por la sentencia del TS de fecha 19-12-11 rec. 882/11 , que de forma escueta y categórica ha declarado lo siguiente:

'Alega la recurrente que la sentencia infringe el art. 217 de la Lec ., en relación con los arts. 54 y 55 del ET , estableciendo como punto de contradicción el relativo a la carga de la prueba sobre la existencia o no de un despido verbal, contradicción que debe estimarse concurrente por cuanto las sentencias comparadas llegan a soluciones contrarias respecto a quien tiene la carga de probar la existencia de un despido que la parte actora afirma haberse producido de forma verbal, sin que conste ninguna otra circunstancia acreditativa de tal hecho.

Y la doctrina correcta sobre la cuestión debatida es la de la sentencia de contraste, esto es, que es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 Lec .); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo'.

TERCERO.-La recurrente señala que la sentencia no ha dado valor probatorio a los documentos 1,2 y 3, pero con ello no se ha infringido norma alguna, sino que se ha utilizado correctamente la facultad de valoración de la prueba, que por lo demás no es revisable en suplicación salvo casos límite de inferencias arbitrarias o irrazonables que lesionen el derecho a la tutela judicial efectiva según doctrina del Tribunal Constitucional; lo que en este caso evidentemente no ha sucedido, pues la juzgadora no ha reconocido valor probatorio a unas fotocopias de supuestos recibos salariales en los que no aparece firma ni sello alguno.

Tampoco la comparecencia de la empresa en el acto de conciliación previa sustenta en modo alguno las tesis del recurso, pues ninguna obligación tiene la empresa de anticipar en dicho acto las razones de su oposición, ni tiene valor indiciario alguno que se abstuviera de alegar expresamente la inexistencia de relación laboral y despido, limitándose a remitirse a las razones que alegaría en su día, según fórmula muy frecuente.

Finalmente en cuanto a la carga de la prueba ya se ha expuesto en el fundamento jurídico anterior la doctrina de aplicación, sin que pueda objetarse en contra el principio de mayor disponibilidad de las fuentes de prueba conforme al art. 217.7 de la LEC , ya que la recurrente viene a mantener que la parte demandada debe probar hechos negativos, tales como que la actora nunca prestó servicios y no fue despedida, cuando es el demandante quien tiene que probar los hechos positivos constitutivos de su pretensión.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante Dª Estela , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de MADRID en fecha 11-2-14 en autos 830/13 seguidos a instancia del recurrente contra NEUROCENTRO CENTROS Y NEUROMAS SL y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 543/14que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 543/14), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.