Sentencia Social Nº 896/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 644/2016 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

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Fax: 914931956

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251658240

NIG: 28.079.00.4-2015/0049355

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 644/16

Sentencia número: 896/16

CE.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª . ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a VEINTIOCHO DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISÉIS, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 644/16, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. PEDRO CARLOS ARAQUE MARTÍNEZ, en nombre y representación de Dª . María Luisa contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social número 41 de MADRID , en sus autos número 1059/2015, seguidos a instancia de la recurrente frente a la entidad CENTRO DE REPRODUCCIÓN HUMANA, S.L., en materia de cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Doña María Luisa vino prestando servicios para la empresa Centro de Reproducción Humana, S.L. desde el 15 de noviembre de 1999 con categoría de Auxiliar Administrativo, Grupo II, Área A, percibiendo una retribución mensual de 476,34 euros que alcanza prorrateada 555,73 euros, y otros 48,08 euros de plus transporte, en virtud de un contrato de trabajo indefinido suscrito inicialmente a tiempo completo, siendo su lugar de trabajo en la calle Santa Engracia, 97, de Madrid.

SEGUNDO.- Desde el año 2002 se redujo la jornada de trabajo de 40 a 20 horas semanales.

TERCERO.- En junio de 2014 el horario era de 8:30 12:30 horas, habiendo consulta los días lunes, miércoles y jueves, acudiendo al centro de trabajo la trabajadora también los días martes y viernes.

CUARTO.- Con el fin de no tener que ir a consulta todos los días en los que no había atención médica las partes acordaron el 20 de julio de 2014 que se acudiría a consulta los lunes, miércoles y jueves y se desviaría el teléfono de la consulta al teléfono de la trabajadora martes y viernes para atender las llamadas que se realizasen en horario de consulta. A partir de 15 de marzo de 2015 el horario pasó a ser de 8 a 12 horas.

QUINTO.- Doña María Luisa ha estado de alta y prestado servicios para la entidad Instituto madrileño de Fertilidad desde el 10 de julio de 2008 hasta el 27 de octubre de 2011, como Auxiliar administrativo en la calle Joaquín María López, 44, de Madrid. Y ha estado de alta y prestado servicios para la entidad Electromedical Naya, S.L. desde el 20 de marzo de 2015 como recepcionista en el centro de trabajo de la calle Alonso Cano, 84, de Madrid, con horario de 15 a 21 horas, de lunes a viernes, y de 10 a 14 horas los sábados.

SEXTO.- El 15 de junio de 2015 la empresa comunicó a la trabajadora su despido disciplinario.

SÉPTIMO.- La empresa se encuentra en el ámbito del Convenio Colectivo de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, Asistencia Sanitaria, Consultas y Laboratorios de Análisis Clínicos de la Comunidad de Madrid (BOCM número 267, de 8 de noviembre de 2010; y número 131, de 4 de junio de 2015).

OCTAVO.- El 8 de octubre de 2015 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose sin avenencia el preceptivo acto previo el 27 de octubre de 2015.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Doña María Luisa contra la entidad Centro de Reproducción Humana, S.L., debo absolver y absuelvo a ésta de los pedimentos de aquella'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 13 de julio de 2016 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 11 de octubre de 2016, señalándose el día 26 de octubre de 2016 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación la trabajadora contra sentencia que desestimó su demanda sobre reclamación de cantidad por diferencias salariales en las mensualidades de junio de 2014 a mayo de 2015, liquidación, vacaciones y pagas extraordinarias, sobre la base de haber realizado una jornada a tiempo completo y no parcial, discrepando del Juez de instancia cuando afirma no se ha acreditado por ella, a quien corresponde la carga de la prueba, la certeza de los hechos que la sustenta.

SEGUNDO.- El motivo inicial, con correcto amparo en el apartado b) del artículo 193 LRJS , dividido en tres apartados, interesa la revisión del relato fáctico, a fin, respectivamente, de:

A).- Modificar el hecho probado segundo negando se haya producido una reducción de la jornada de trabajo pasando a 20 horas semanales, al no aportarse por la empresa ninguna comunicación de modificación, sustentando la alteración en tres informes de vida laboral, considerando su jornada era a tiempo completo porque así fue contratada y nunca fue modificada.

B).- Modificar el hecho probado tercero, negando su horario fuera de 8,30 a 12,30 horas, haciendo valer los documentos en que funda la empresa tal aserto no fueron reconocidos por ella, siendo cierto lo afirmado en su demanda de que no tenía un horario fijo prestando servicios en función de la disponibilidad, además de ser completada la jornada mediante el desvío de la línea telefónica de empresa a su móvil personal.

C).- Modificar el hecho probado cuarto, negando existiera un horario fijo, sino que, a su juicio, era flexible, siendo completada la jornada con atención telefónica y gestión de agenda en sistema de teletrabajo o trabajo a domicilio estando en todo momento disponible.

TERCERO.- La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez 'a quo' ( art. 97.2 LRJS ) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88 , 92.1 , 93.2 y 95 LRJS ). El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de 'cognitio limitada', lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' ( art. 193 b) de la citada Ley ) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 193 b) de la LRJS, veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún 'interés' con el recurso.

El recurso de suplicación, como segundo motivo, puede tener como objeto el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas [ art. 193.b) LRJS ]. A esto quiere aludirse cuando se afirma que la Ley contempla el recurso como remedio del error de hecho albergado en la resolución que se ataca.

La impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas (documental o pericial) si se hubieren practicado en el juicio. Desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del factum fijado en instancia, si es que pueden fundar su deseo del modo aludido.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014 ):

' (...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

Debe recordarse ante documentos contradictorios es al Juez de instancia a quien corresponde efectuar la valoración, estando la fuerza probatoria de los documentos privados regulada en el art. 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , norma que establece que estos documentos 'harán prueba plena en el proceso, en los términos del art. 319, cuando su autenticidad no fuera impugnada por la parte a quien perjudiquen', es decir, que su valor probatorio es equivalente a los documentos públicos y su contenido hace prueba plena si no hay impugnación de la parte frente a la que se hacen valer. La impugnación puede ser expresa, o tácita, deduciéndose esta cuando se aporta otro medio probatorio por la parte que mantiene hechos contrarios a los que se contienen en ese informe, lo que determina que el documento sea valorado por el órgano judicial conforme a las reglas de la sana crítica. Además, el documento privado no reconocido legalmente no carece de valor probatorio, lo que supondría dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento, y puede valorarse mediante su apreciación conjunta con otros elementos de juicio, pues, en definitiva, los documentos privados, aún impugnados, poseen un valor probatorio deducido de las circunstancias del debate ( SSTS de 27 de enero de 1.987 , 25 de marzo de 1.988 , 10 de febrero de 1.995 y 22 de octubre de 2.002 ).

Dicho esto, el motivo de revisión fáctica no merece favorable acogida en ninguno de sus apartados.

Así, respecto al primer apartado, además de los tres informes de vida laboral aportados por la parte actora existen otros documentos en el ramo de prueba de empresa (2 a 11 y 12 a 15) de los que se desprende la existencia de una relación a tiempo parcial ya desde el año 2002, como son los documentos de cotización y nóminas, apareciendo la cotización de la empresa a jornada parcial y el código de contrato 200, expresamente tenidos en cuenta por el Juez de instancia, deviniendo por ello coherente su razonamiento de que 'la realidad aparente, la presunta, es la que identifica una relación laboral con jornada de 20 horas semanales (..) esa es la cotización que realizaba y la indiciaria de la ausencia de reproche de la inspección de Trabajo a la que se había acudido para denunciar los hechos. La demandante propone otra realidad diferente y alude a hechos diferentes en la relación laboral. La existencia de esos hechos traslada la carta probatoria a la trabajadora una vez que es negado por el demandado'.

Respecto a la modificación del hecho probado tercero el que no se hayan reconocido determinados documentos de la empresa por la actora no impide que el Juez de instancia no pueda valorarlos mediante su apreciación conjunta con otros elementos de juicio, teniendo en cuenta las amplias facultades que le reconoce el artículo 97 LRJS , pues, en definitiva, los documentos privados, aún impugnados, poseen un valor probatorio deducido de las circunstancias del debate.

Y por último, respecto a la modificación del hecho probado cuarto, negando existiera un horario fijo por considerar era flexible, siendo completada la jornada con atención telefónica y gestión de agenda en sistema de teletrabajo, no se evidencia de manera contundente e incuestionable el error in facto achacado a la sentencia de instancia para con ello sustentar el hecho base constitutivo de su pretensión de que la jornada era a tiempo completo, y a estos efectos dialécticos el Juez de instancia afirma, una vez más con coherencia, los listados telefónicos no hacen constar los horarios de desviación, no existen llamadas todos los días, hay atención de contestador y no se sabe con seguridad qué llamadas han podido ser atendidas por la demandante.

En corolario, el relato fáctico queda firme.

CUARTO.- Ya en sede del Derecho aplicado denuncia infracción de los artículos 41, 12.4 a ) y e ) y 13 ET sosteniendo, en síntesis, no ha existido modificación de su jornada, ni notificación de la misma, siendo su jornada a tiempo completo, por lo que se dan los presupuestos para acceder a su reclamación, pero firme el relato fáctico su reclamación carece de sustento pues su jornada no era a tiempo completo sino de 20 horas semanales, aunque inicialmente no fuera así, y por tanto la retribución salarial y liquidación de la relación se ha de hacer sobre la proporción a esas 20 horas semanales, y el hecho de que no se notificara, a juicio de la recurrente, la modificación, prescindiendo de ser una cuestión nueva respecto al debate suscitado en juicio, no autoriza a decir que no fuera convenida entre las dos partes.

En suma, no se han infringido los preceptos denunciados compartiendo la Sala los fundamentos de la resolución recurrida, mereciendo por ello desestimarse el recurso y confirmarse íntegramente la sentencia de instancia.

Sin costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª . María Luisa contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social número 41 de MADRID , en sus autos número 1059/2015, seguidos a instancia de la recurrente frente a la entidad CENTRO DE REPRODUCCIÓN HUMANA, S.L., en materia de cantidad y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.