Sentencia Social Nº 896/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 845/2016 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 845/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/003090

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0003090

SENTENCIA Nº: 896/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 10/5/2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Anselmo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 18-1-16 , dictada en proceso sobre OSS, y entablado por Anselmo frente aINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- D. Anselmo ha cotizado al régimen general de la Seguridad Social un total de 3.267 días, entre el 14 de Febrero de 1.977 y el 24 de Octubre del 2.008.

SEGUNDO.- D. Anselmo ha cotizado al régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social un total de 10.229 días, en dos periodos diferentes, 4.567 días entre el 1 de Mayo de 1.978 y el 31 de Octubre de 1.990, y 5.662 días entre el 1 de Abril de 1.995 y el 30 de Septiembre del 2.010.

TERCERO.- D. Anselmo no ha abonado las cotizaciones al régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social relativas al periodo comprendido entre el 1 de Marzo del 2.006 y el 30 de Septiembre del 2.010.

CUARTO.- El 2 de Octubre del 2.012, D. Anselmo inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocido el derecho a percibir una pensión de jubilación, siendo resuelto este expediente mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 8 de Octubre del 2.012, al considerar que D. Anselmo no reunía los requisitos necesarios para acceder a una pensión de jubilación, por mantener una deuda con la Seguridad Social, en concreto las cotizaciones al régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social relativas al periodo comprendido entre el 1 de Marzo del 2.006 y el 30 de Septiembre del 2.010, y se le requirió para que abonara estas cotizaciones pendientes, cosa que D. Anselmo no realizó.

Esta resolución es firme, pues notificada a D. Anselmo , éste no la recurrió.

QUINTO.- A mediados del año 2.015, sin que conste la fecha exacta, D. Anselmo inició un segundo expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocido el derecho a percibir una pensión de jubilación, siendo resuelto este expediente mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 8 de Octubre del 2.012, al considerar que D. Anselmo no reunía los requisitos necesarios para acceder a una pensión de jubilación, por mantener una deuda con la Seguridad Social, en concreto las cotizaciones al régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social relativas al periodo comprendido entre el 1 de Marzo del 2.006 y el 30 de Septiembre del 2.010.

SEXTO.- La base reguladora de la pensión de jubilación a la que en su caso tendría derecho D. Anselmo es la de 1.186,51 euros, el porcentaje de pensión que le correspondería sería del 100%.

SEPTIMO.- D. Anselmo nació el NUM000 de 1.946, y en el momento de celebrarse el acto de la vista oral tenía la edad de 69 años.

OCTAVO.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 28 de Julio del 2.015.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimo la demanda, y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSS.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante en materia de jubilación, denegando su derecho y acceso a la prestación que define (hecho probado 6) por entender que tiene pendiente de abono las cotizaciones al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos del período de 1-3-06 al 30-9-10, haciendo mención a la normativa de Seguridad Social del RDL 8/15, cuando el expediente administrativo viene del año 2012 y la reclamación previa es del año 2015. Con todo, cita el actual art. 47 de la LGSS vigente a partir del 2-1-16 y establece que como no se encuentra al corriente en el pago de las cotizaciones, le es de aplicación el mecanismo de invitación al pago previsto en el art. 28.2 del Decreto 2530/70 con independencia de cual sea el Régimen en el que el trabajador acceda a la prestación, invocando finalmente el art. 6 del CC sobre la ignorancia de la ley, que no excusa de su cumplimiento.

Disconforme con tal resolución de instancia, el trabajador presenta Recurso de Suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se suma un segundo motivo jurídica según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica por supresión del hecho probado 4 in fine respecto a que se le requirió para que abonara las cotizaciones pendientes y no lo hizo, basándose en el propio expediente administrativo y la ausencia de una verdadera invitación al pago, pero refiriéndose tan solo única y exclusivamente al folio 28 respecto de un correo interno entre el personal de la Administración de la Seguridad Social, a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto, de la documental referenciada no se infiere la realidad de la voluntad de supresión que pretende efectuar el recurrente para insistir en la falta del requerimiento de las cotizaciones pendientes, máxime cuando al folio 23 de los mismos autos se recoge con detalle los períodos de descubierto, los datos relativos a la posible pensión, su fecha de efectos y determinados pormenores, aún cuando ciertamente no se refleje la cuantía de la deuda ni sus posibilidades.

En resumidas cuentas, no procede la revisión fáctica propuesta que de todas formas vendría inoperante por cuanto la realidad es que el trabajador no está al corriente en el pago de las cuotas, fuera por la razón que fuese.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción del art. 161 de la LGSS en relación al 124 y a la Disposición Adicional 39 de la LGSS , además del artículo 28.2 del Decreto 2530/70 , haciendo mención al principio de confianza legítima, analizaremos dicha temática estrictamente jurídica.

Partiendo ciertamente de los preceptos de la vigente LGSS en el expediente administrativo obrante en autos (previo a 2016), por lo tanto la LGSS de 1.994 con las reformas posteriores, debemos previamente delimitar el precepto que se entiende incumplido y que hace desafortunada la pretensión del recurrente por cuanto en el expediente administrativo siempre se ha hecho constancia de la aplicación del art. 20 de la Ley 52/2003de 10 de diciembre que fue la que añadió a la LGSS de 1994 la Disposición Adicional 39, en sus párrafos 1 y 2, que recogen el requisito de estar al corriente de pago de las cuotas a efectos de las prestaciones, aunque no haya exigencia de cómputo recíproco de cotizaciones que reconozca en el Régimen General, afirmando que a esos efectos será de aplicación el mecanismo de invitación al pago previsto en Autónomos ( art. 28.2, Decreto 2530/70 ), cualquiera que sea el Régimen de la Seguridad Social en el que el interesado estuviese incorporado en el momento de acceder a la prestación o en el que cause esta.

Siendo que aquella Disposición Adicional 39 se vio modificada por ampliación en virtud de la Disposición Final 1.4 del RDL 5/13 de 15 de marzo que interesó una especie de consideración de estar al corriente, a los efectos del reconocimiento de las prestaciones en virtud de determinados aplazamientos, donde sus posteriores incumplimientos preveían la posibilidad de detraer las mensualidades devengadas para llevar a cabo los abonos de las cuotas adeudadas siguiendo el art. 40.1 b) de la LGSS , con otras matizaciones que no son el caso.

Es bien cierto que a partir del 2-1-16 queda derogada dicha Disposición Adicional 39 que se ha convertido en el actual art. 47 del RDL 8/2015, LGSS vigente.

Con este resumen histórico y evolutivo de la legislación aplicable al caso, no podemos sino concluir que ciertamente el trabajador recurrente no reúne el requisito de estar al corriente en el pago de las cuotas a efectos de la prestación de jubilación, habiéndosele comunicado, mediante las resoluciones oportunas, la causa de su denegación, los períodos descubiertos y, presumiblemente, la realidad del hecho de ingresar sus cuotas fuera de plazo al objeto de condicionar el devengo y fecha de efectos de su posible jubilación que se cuantifica y determina.

Es por ello que, aun cuando precisamente no se determine, desarrolle o especifique, esa invitación al pago del modo y manera que se determinen los adeudos que ahora parece constan en el expediente cuantificados (folio 56), es bien cierto que el condicionante o premisa de pago (o al menos en su momento, aplazamiento y/o acuerdo con la Seguridad Social) deviene una barrera infranqueable legal que impide su disfrute prestacional, según debe confirmar esta Sala.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación del trabajador recurrente.

CUARTO.-Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Anselmo contra la sentencia dictada en fecha 18-1-16 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia en autos nº 607/15 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a INSS y TGSS, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0845-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0845-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.