Sentencia Social Nº 8962/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7670/2005 de 15 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2004 - 0004487

MO

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 15 de diciembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8962/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Julieta frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 11 de mayo de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 853/2004 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de diciembre de 2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de mayo de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda formulada por Dña. Julieta contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a éste de las pretensiones formuladas en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1°) La demandante, nacida el 4-1-72, se encuentra afiliada a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General a consecuencia de trabajos prestados por cuenta ajena con la categoría profesional de ayudante camarero, tiene cubierto el periodo de carencia requerido para causar derecho a la prestación que reclama y había iniciado proceso de incapacidad temporal el 24-3-04, solicitando la prestación objeto de este procedimiento el 23-5-04.

2°) Incoado el preceptivo expediente administrativo para valorar la eventual incapacidad, el ICAM emitió dictamen el 21-6-04.

3°) La Dirección provincial del INSS dictó resolución el 20-7-04 por la que no le reconoció grado alguno de incapacidad permanente, ni por lo tanto derecho a prestaciones económicas.

4°) Contra la anterior resolución formuló reclamación previa, que fue desestimada por nueva resolución de 6-10-04, quedando agotada la vía administrativa.

5°) De las cotizaciones computables acreditadas por la actora resultan las siguientes bases reguladoras: 665'65 euros en cuanto/ a la IPT y 964'20 euros en cuanto a la IPP.

6°) Acredita la siguiente patología: hernia discal C5-C6 intervenida quirúrgicamente, artrodesis C5- C6; omalgia izquierda con leve limitación a la abducción; cervicalgia con leve limitación a la flexo- extensión cevical."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Dª Julieta , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por Julieta , en reclamación de Incapacidad Permanente Total y subsidiariamente, Parcial, derivada de enfermedad común, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, recurre en suplicación la actora al amparo de dos motivos, recurso que no ha sido impugnado de contrario. El primero de dichos motivos, al amparo del apartado b) del art. 191- del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de Abril , tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Concretamente, interesa la actora, en base a la documental obrante en autos que señala, la sustitución del hecho probado sexto de la sentencia de instancia en el que se describen las lesiones de las que se haya afecta, a fin de que se recojan las siguientes patologías: "La actora padece las siguientes patologías: A nivel de columna cervical: sufre limitaciones de movilidad cervical global; rectificación cervical y contractura en ambos trapecios; cefalea e inestabilidad cefálica; disestesias en la mano izquierda; braquialgia izquierda de patrón C6-C7; artrodesis C5-C6 con cambios degenerativos asociados y hernia discal posterolateral izquierda C6-C7. También sufre episodios de dolor cervical con contracturas musculares de repetición, episodios de limitación funcional importantes y braquialgia bilateral de predominio izquierdo. A nivel de columna dorso lumbar sufre: Dorsalgia y lumbalgia de características mecánicas que se incrementan con la bidepestación y posturas de flexo extensión", a lo que no es posible acceder porque, si ante conclusiones distintas, el Magistrado "a quo" al que corresponde valorar la prueba, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y que cuenta con el conjunto de dichos medios para formar su convicción con la apreciación de todos los elementos probatorios, llegó a la conclusión fáctica que se impugna, ésta ha de prevalecer sobre la valoración de la parte recurrente de acuerdo con la doctrina legal, según la cual, ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución que se recurre, si ofrece igual o superior garantía que el que sirve de fundamento para la proposición revisora.

SEGUNDO.- Por la vía del apartado c) del art. 191 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral interesa el recurrente el examen de la infracción de normas sustantivas denunciando como infringidos, por no aplicación, los números 4 y 3 del artículo 137 de la Ley General de Seguridad Social

La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el art. 136.1 de la Ley General de Seguridad Social a la situación del trabajador que después de haber sido sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo. Nuestro ordenamiento jurídico configura la incapacidad permanente total en relación con el impedimento de la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siendo criterio jurisprudencial consolidado el de la necesidad de tomar en consideración para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física del trabajador, resultando esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado tener presente su profesión habitual, puesto que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del/la presunto/a incapaz, debiendo predicarse, en consecuencia, que tal grado sólo debe ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desarrollo de las tareas propias de la actividad laboral (SSTS de 12/06/86 y 24/07/86 ).

Por lo demás, debe entenderse por "profesión habitual", no un determinado puesto de trabajo, "sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional" y es que conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 17.01.89 "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un "puesto de trabajo" en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

TERCERO.- De otra parte, la incapacidad parcial viene definida en el texto legal como aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% de su profesión habitual. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de la profesión del trabajador y por abajo que la disminución del rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado. Así como la delimitación de la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo, está más plagado de dificultades el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (en relación al propio trabajador, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional, etc.), como cualitativos (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.). Así pues no cabe establecer, en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución del rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral, ya que las tareas a considerar son aquellas propias de la categoría profesional en que se halle el trabajador según se dijo más arriba (STS de 17.01.89 ).

En el supuesto de autos, inmodificado el relato histórico, no puede sino llegarse a la misma conclusión que llegara el Magistrado de instancia, pues el profesiograma laboral propio de la actora puede desarrollarlo, pues las patologías de carácter artrósico son de carácter moderado y ello, aun cuando se estimara una cierta penosidad en su actividad profesional. Del hecho que concurra esta circunstancia en el desempeño de alguna tarea de su profesión habitual no deriva necesariamente un impedimento para la realización de las funciones propias de su profesión de Ayudante Camarera, ni una disminución del rendimiento en el porcentaje legal del 33 por cien. No basta, en consecuencia, su alegación sino que es precisa la concreción de qué tareas están limitadas, cual sea su significado en relación a la jornada de trabajo y, en definitiva, si ello repercute negativamente en su rendimiento y esa prueba específica no se ha producido. En consecuencia, no habiéndose producido la infracción denunciada, el recurso debe ser desestimado.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Julieta contra la Sentencia, de fecha 11 de Mayo de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de Barcelona en los autos 853/04 , seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de Incapacidad Permanente Total y subsidiariamente Parcial derivada de enfermedad común, confirmando íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.