Sentencia Social Nº 897/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 4173/2008 de 10 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0004173/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00897/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0029449, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 4173/2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Diana

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 33 de MADRID, DEMANDA 90/2008

J.S.

Sentencia número: 897/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a diez de Diciembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 4173/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Pedro Zabalo Vilches en nombre y representación de Diana , contra la sentencia de fecha catorce de mayo de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 33 de MADRID, en sus autos número 90/2008, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Dª Diana nacida el 23-11-49 figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 y su profesión es la de auxiliar de hostelería.

SEGUNDO.- De baja por IT desde el 23-5-06 inicia expediente de invalidez y es reconocida por los facultativos de EVI que le diagnostican:

"FIBROMIALGIA, CONDROPATIA ROTULIANA BILATERAL (EVOLUCIONADA DCHA). MINIMA PROTUSIÓN DISCAL L4-L5 CENTRAL SIN COMPROMISO RADICULAR. ROTURA DEL TENDON S. HOMBRO DCHO (04). STC BILATERAL INTERVENIDO (03 Y 04) HTD EN TTº".

Como limitaciones orgánicas y funcionales aprecian gonalgia bilateral con balance articular conservado aunque refiere dolor en los últimos grados de flexoextensión, cervicalgia y lumbalgia sin signos clínicos de radiculopatía en la actualidad, balance articular de hombro derecho limitado en los últimos grados.

TERCERO.- El 05-09-07 se dicta resolución por el INSS que deniega la prestación al considerar que no presenta secuelas invalidantes.

Se formula reclamación previa que se desestima.

CUARTO.- La base reguladora a efectos de la prestación solicitada asciende a 995,69 euros mensuales."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha doce de septiembre de dos mil ocho , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día dos de diciembre de dos mil ocho para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Con apoyo en el apartado b) del art 191 de la LPL formula la actora un primer motivo de recurso que pretende que se añada al hecho segundo de los declarados probados en la sentencia de instancia un extenso párrafo que constituye transcripción literal de la parte del informe pericial privado aportado por la misma que ocupa los folios 138 (anverso y reverso) y 139 de los autos, lo que no cabe acoger pues esa prueba ya ha sido tenida en cuenta por el Juez de instancia, que la cita en el primer fundamento de derecho de su resolución, siendo la misma ponderada conforme a las reglas de la sana crítica, según establece el art 348 de la LEC , de modo que si aquél ha decidido otorgar mayor valor al informe médico de síntesis y reproducir lo que se expresa en sus conclusiones (apartados "juicio diagnóstico y valoración" y "limitaciones orgánicas y funcionales": folios 68-69 de los autos) no es posible sustituir su criterio al respecto, imparcial y objetivo, por el subjetivo de la recurrente confeccionando una relación patológica por aluvión donde a dicho ims se añada, sin solución de continuidad, cuanto se recoge en ese informe pericial de parte, de lo cual resultaría un texto tan prolijo y extenso como evidentemente improcedente, en lo que constituye un estéril esfuerzo por tratar de confeccionar una mixtura documental inviable tal y como se desprende de las encontradas conclusiones de cada uno respecto del otro.

SEGUNDO.- El segundo y último motivo, en fin, tiene su apoyo procesal en el apartado c) del mismo precepto y norma que el anterior y señala la infracción del art 137 de la LGSS "así como las sentencias dictadas por las que el letrado que suscribe ha tenido conocimiento", con cita y transcripción parcial de varias sentencias de diferentes TTSSJJ y las del TS de 2-11-78, 24-7-86 y 9-4-80 , todas ellas de carácter genérico en la materia, e incluso añadiendo una referencia a algunas de los órganos de suplicación relativas a la incapacidad permanente parcial que no solicita ni en el suplico de demanda ni del recurso, los cuales circunscribe a la IPT cualificada, debiendo correr la misma suerte negativa que el precedente, no sólo por no haber prosperado éste, que le servía de base fáctica, sino porque resulta admisible cuanto se argumenta en sus dos fundamentos de derecho, que, en definitiva, coincide con las conclusiones mencionadas del ims donde se manifiesta que "la patología que presenta en la actualidad (la actora) no alcanza el grado de menoscabo para ser subsidiaria de IP, independientemente de continuar con revisiones periódicas así como períodos de IT en reagudizaciones", siendo de reseñar una vez más que la convicción del Juez de instancia se ha forjado tras apreciar "de visu" tanto la prueba practicada en juicio como las condiciones y circunstancias concurrentes en el caso y alegadas por las partes en dicho acto, lo que le ha permitido una ponderación directa e inmediata de todo ello que reduce considerablemente el teórico margen de error, sin que la Sala se encuentre en igual disposición, al carecer en suplicación de esa posibilidad, de manera que ante la libertad de criterio antedicha en la evaluación de los dictámenes emitidos, no es posible revocar el parecer del dirimente si no se demuestra fehacientemente su equivocación, para lo cual no es suficiente con oponer a un diagnóstico otro de distinto signo, por elaborado que sea éste, a menos que ostente tal autoridad, que resulte incontrovertible y no deje lugar a duda alguna sobre el error padecido, lo que no sucede en este caso donde aun apreciando el valor y esfuerzo que implica el aportado, no basta por sí solo para llegar a dicha conclusión.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Diana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, de fecha catorce de mayo de dos mil ocho , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-4173-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.