Sentencia Social Nº 897/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4642/2009 de 04 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0004642/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00897/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-001

Recurso de Suplicación nº 4642/09

Sentencia número: 892/09

L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

JAVIER PARIS MARIN

MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En MADRID, a cuatro de Diciembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 001 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4642/2009, formalizado por el Sr. Letrado D. IGNACIO RUIZ PERELLO, en nombre y representación de Guadalupe , contra la sentencia de fecha 20 de marzo de dos mil nueve dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL nº 18 de MADRID en sus autos número 35/2009, seguidos a instancia de Guadalupe frente a SOCIEDAD ESPAÑOLA DE RADIODIFUSION SA en reclamación por DESPIDOS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Entre Dª Guadalupe y la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE RADIODIFUSION, S.A., se firmaron contratos que las partes denominaron mercantil en los que se pactó la colaboración para la realización de guiones-producciones de los programas que en cada contrato se hace constar, sin sometimiento a horario, dependencia.

Se pactó que la actora cede los derechos de explotación de sus guiones o de su programa con carácter exclusivo para su distribución, programa en cadena a la demandada y que la actora no puede exigir el derecho establecido en el art 14.2 de la Ley de Propiedad Intelectual .

Se pactó el abono de una retribución mensual y la duración de cada contrato.

- Así elprimer contrato inició su vigencia del 1 de octubre de 1990 al 30 de agosto de 1991, y se prorroga "A la tarde ser";

- El segundo contrato del 1 de octubre de 1991 a 30 de septiembre de 1992 para "Club de la tarde";

- Contrato de 1 de octubre de 1992, para "Club de la tarde", duración 1 año;

- Contrato de 1 de octubre de 1993, como productora de varios programas (folio 25);

- Contrato de 1 de octubre de 1994 al 31 de julio de 1995, como productora de "A vivir, que son dos días". Se prorroga hasta 31 de julio de 1996 (folio 31);

- Contrato de 1 de agosto de 1996, como productora de "A vivir, que son dos días", hasta 31 de julio de 1997.

SEGUNDO. El 3 de octubre de 1997, se suscribe contrato de trabajo, con categoría de Redactora Radiofónica.

TERCERO. Mientras la relación se formalizaba bajo contrato mercantil, la empresa emitía facturas con los importes a abonar mensualmente.

CUARTO. No ha variado sustancialmente la forma de realizar el trabajo de la actora, antes y después de octubre del año 1997.

Antes de 1997, la actora también utilizaba los medios materiales de la empresa para realizar su trabajo.

QUINTO. El salario mensual con prorrata de pagas es de 3.342,32 euros.

SEXTO. E1 25 de noviembre de 2008, se notifica a la actora la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, por causas organizativas. Se señala que se pone a su disposición la indemnización de 20 días por año, 24.862 ,99 euros, y que se reconoce la improcedencia del despido ofreciendo adicionalmente 31.078,73 euros netos y el abono por preaviso omitido de 3.342,29 euros. Se da por reproducida la carta de despido (folio 122).

Se transfiere a la actora 24.862,99 euros.

Se pone a su disposición por preaviso omitido 3.342 ,29 euros y la actora firma no conforme y no retira la cantidad.

SEPTIMO. La empresa ingresa, el 3 de diciembre, en la cuenta del Juzgado 31.791,74 euros (folio 127), (31.078 ,73 euros como indemnización y 713,01 euros como salarios de tramitación). (Folio 126).

OCTAVO. Se presenta papeleta de conciliación ante el SMAC el 17.12.2008, se celebra sin efecto el 9.1.2009 y se presenta demanda el 9.1.2049.

NOVENO. Comparecen las partes.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Estimando en parte la demanda, declaro improcedente el despido de Dª Guadalupe , como ha sido reconocido por la empresa, y condeno a la empresa SOCIEDAD ESPAÑOLA DE RADIODIFUSION S.A. a abonar a la actora como indemnización 91.008,03 euros (de esta cantidad esta abonada a la actora por transferencia 24.862,99 euros y consignado en el Juzgado 31.078 ,73 euros), y como salarios de tramitación 713,01 euros".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24/09/09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 2/12/09 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Guadalupe ha prestado servicios para "Sociedad Española de Difusión S.A." en virtud de contrato de arrendamiento de servicios entre 1 de octubre de 1990 y 31 de julio de 1997, y contrato laboral desde 3 de octubre de 1997 hasta 25 de noviembre de 2008. En esta última fecha se comunicó que la relación terminaba por despido objetivo basado en causas organizativas, si bien de forma simultánea se admitió la improcedencia del despido, poniendo a disposición de la trabajadora la cantidad de 24.862 ,99 euros, calculada a razón de 20 días por año trabajado tomando como referencia la antigüedad de 3 de octubre de 1997, siéndole transferido este importe a la cuenta bancaria de la trabajadora, con ofrecimiento adicional de 31.078,73 euros que fueron ingresados judicialmente el 3 de diciembre de 2008, y ofrecimiento de abono por falta de preaviso de 3.342 euros que la trabajadora no aceptó, interponiendo poco después demanda donde solicitaba que su despido se declarase nulo y se condenase a la empresa al abono de salarios de tramitación.

Las dos pretensiones fueron desestimadas por sentencia del juzgado de lo social nº 18 de Madrid de fecha 20 de marzo de 2009 , que la actora recurre con amparo en el apdo c) del art. 191 LPL .

SEGUNDO.- En fase de suplicación se reitera la petición de que el despido se califique como nulo, con fundamento en los arts. 53.1 b), 52 c) y 56.2 ET , en relación con los arts. 53.4 Y 122.2 b) LPL , ya que la empresa no cumplió el presupuesto establecido en el citado art 53.1 ET -puesta a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita de despido, de indemnización calculada a razón de 20 días de salario por año trabajado-.

Esta petición resulta inatendible, dado que, si bien inicialmente la empresa alegó en la carta de despido que la causa para extinguir la relación laboral se debía a un despido objetivo, en esa misma comunicación reconoció la improcedencia de tal decisión, de manera que es el régimen de despido ordinario el que debe aplicarse, no el del objetivo, y conforme a aquél la falta de puesta a disposición del trabajador de la indemnización que pudiera corresponderle por despido no supone la nulidad el mismo.

TERCERO.- Reclama también la recurrente el abono de salarios de tramitación, al entender que la consignación efectuada por la empresa fue insuficiente, trayendo causa tal proceder de la indebida exclusión, a efectos de antigüedad, del período de servicios que se formalizó a través de contrato mercantil, pese a tener verdadera naturaleza laboral, según ha sido admitido por la propia juzgadora. Esa exclusión se dice en recurso constituye un caso de error inexcusable, tal como resulta de la doctrina que recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2006 .

La empresa rechaza tal argumentación a través de su escrito de impugnación, incidiendo en que el importe de la indemnización consignada fue correcto, teniendo en cuenta que siempre se consideró que la relación mantenida entre 1 de octubre de 1990 y 3 de octubre de 1997 era mercantil, y que concurrían elementos razonables que justificaban la diferencia de criterio en cuanto a la calificación que correspondía a esos servicios, señalando en apoyo de tal consideración diversas circunstancias (servicio concertado a cambio de honorarios profesionales, falta de abono de pagas extras o vacaciones, falta de sometimiento a jornada u horario laboral, etc), así como que, aun cuando la magistrada "a quo" califica el trabajo de ese período como propio de un contrato laboral, "no fundamenta en la sentencia los hechos concretos que le llevan a alcanzar tal conclusión".

Lo cierto es que no tiene sentido que a estas alturas del proceso entremos en especulaciones sobre si el tiempo de actividad que la Sra. Guadalupe desarrolló para "Sociedad Española de Radiodifusión SA" entre 1/10/90 y 3/10/97 es o no laboral, puesto que la sentencia de instancia así lo ha declarado y la empresa ni ha recurrido tal decisión por considerar que carecía de motivación, ni tampoco por no ser conforme a derecho.

De manera que, sentado este presupuesto, la conclusión que se impone es la alegada por la parte recurrente: la indemnización que se debió consignar en concepto de despido improcedente es de 91.008,03 euros, que es el importe al que asciende la condena acordada en instancia, que no queda cubierto por la suma de la consignación judicial (31.791,74), ni tampoco por la cantidad que se obtiene si sumamos a esa consignación la suma de 24.862,99 euros que le fue transferida, en la hipótesis de que esta transferencia fuera computable a estos efectos, que no lo es.

Esa consignación inferior a la legalmente debida constituye error inexcusable, tal como resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de 16/5/08 (RCUD núm. 523/2007 ), según la cual: "De conformidad con la ya consolidada doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, contenida en numerosas sentencias como las de 24 de abril de 2000 ( rec. 308/1999 [ RJ 20004795] ), 19 de junio de 2003 ( rec. 3673/2002 [ RJ 20045408 ] ) y la propia sentencia de contraste, en la aplicación del art. 56.2 ET debe distinguirse entre la consignación insuficiente por error excusable y la consignación insuficiente por negligencia o error inexcusables, distinción que tiene la consecuencia de que "en el primer caso el efecto exoneratorio o interruptivo de la consignación no se malogra, mientras que en el segundo sí". Sigue diciendo la sentencia citada que "los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso", señalando entre los indicios de error excusable la "dificultad jurídica" de la liquidación de la indemnización básica de despido practicada".

Y el Tribunal Supremo ha declarado que el error en el cómputo de la antigüedad laboral no constituye error excusable, según vemos en la sentencia de 11/10/06 citada por la parte recurrente y también en la de fecha 15/11/07 (RCUD 3344/06).

Por ello el recurso se estima parcialmente.

CUARTO.- No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el art. 233.1 LPL es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la Sra. Guadalupe contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de esta ciudad, de fecha 20 de marzo de 2009, en sus autos nº 35/09. En su consecuencia, revocamos parcialmente la sentencia de instancia y, manteniendo el carácter improcedente del despido de la recurrente y su derecho a percibir indemnización por importe de 91.008,03 euros (de los que se deben descontar 24.862,99 euros más 31.078,73 euros), condenamos a la empresa recurrida a que abone los salarios de tramitación a razón de 111,40 euros diarios desde el día siguiente al despido hasta la notificación de la presente sentencia, descontando de los mismos 713,01 euros. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,50 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal 1006 de la calle Barquillo nº 49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000035 4642/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.