Sentencia Social Nº 897/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 646/2016 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2015/0037353

Procedimiento Recurso de Suplicación 646/2016

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Seguridad social 886/2015

Materia: Maternidad

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 646/16

Sentencia número: 897/16

G.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª . ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 646/16 formalizado por la Sra. Letrada Dª . MÓNICA DE ANDRÉS MARTÍNEZ en nombre y representación de Dª . Inés contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 23 de MADRID , en sus autos número 886/15, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SUMMA 112 SERVICIO DE URGENCIAS MÉDICAS DE MADRID, en reclamación por seguridad social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Que la demandante viene prestando sus servicios en calidad de personal estatutario para el Servicio Madrileño de Salud, desde el 1 de marzo de 2008, en el SUMMA 112, destinada a una Unidad Medicalizada de Emergencias (UME nº 4, Reina Victoria, 22, turno C), como DUE, siendo su tarea la prestación de asistencia sanitaria propia de su titulación, tanto en domicilio como en vía pública, en situaciones de urgencia y emergencia

SEGUNDO.- Que la actora desempeña una jornada continuada, de 24 horas, de manera rotativa, trabajando un día y descansando los cinco siguientes (un día de cada seis)

TERCERO.- Que la demandante dio a luz a una hija, el NUM000 de 2014, estando de baja por maternidad hasta el 12 de marzo de 2015, disfrutando de una excedencia para atender al cuidado de su hija, desde el 26 de mayo de 2015 hasta el 21 de agosto de 2015, periodo en el que ha lactado de manera natural a su hija.

CUARTO.- Que el 11 de marzo de 2015 la demandante solicitó la declaración y prestación de riesgo durante la lactancia, siéndole denegada por resolución del INSS, de 16 de abril de 2015, 'al no deducirse que exista un riesgo específico para la lactancia natural relacionado con el puesto de trabajo y por tanto no estar en una situación protegida para efectos de dicha prestación'

QUINTO.- Que interpuso reclamación previa, el 20 de mayo de 2015, siendo desestimada por resolución del ISS, de 4 de agosto de 2015.

SEXTO.- Que la actividad que la actora desempeña en el SUMMA 112 la podría realizar en sus diferentes recursos (UVI, VIR, UAD y SUAP). El puesto de trabajo desempeñado es de los que no figuran como exentos de riesgo, en la relación de puestos de trabajo que ha confeccionado la empresa previa consulta de los representantes de los trabajadores, no habiendo accedido la empresa a la adaptación y/o cambio de puesto de trabajo de la demandante, por considerar que era objetivamente imposible.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimo la demanda promovida por DÑA. Inés , frente a la empresa SUMMA 112 SERVICIO DE URGENCIAS MEDICAS DE MADRID, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de subsidio por riesgo durante la lactancia, absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra en este proceso.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 13 de julio de 2016 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 11 de octubre de 2016 señalándose el día 26 de octubre de 2016 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación la trabajadora contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente al reconocimiento de la situación de riesgo durante la lactancia natural y que se condene a la entidad gestora demandada al abono de la prestación correspondiente equivalente al 100% de la su base reguladora y que asciende a 108,61 euros y efectos económicos desde el 26 de mayo de 2015 al 21 de agosto de 2015, coincidente con el periodo de excedencia disfrutado para atender al cuidado de su hija.

SEGUNDO.- Según resulta del firme por no controvertido relato de hechos probados la actora presta servicios como DUE en el SUMMA 112, unidad medicalizada de emergencias, desempeñando una jornada continuada de 24 horas de manera rotativa, trabajando un día y descansando los cinco siguientes (un día de cada seis), pudiendo realizar su actividad en sus diferentes recursos (UVI; VIE, UAS y SUAP), no estando su puesto de trabajo exento de riesgos, sin que la empresa haya accedido a la adaptación o cambio de puesto por resultar objetivamente imposible.

TERCERO.- La sentencia de instancia funda la desestimación de la demanda en la jurisprudencia que señala, considerando, en esencia, no ha quedado acreditado en el caso enjuiciado la existencia de un riesgo directo cierto para la lactancia natural del menor, no bastando la mera incomodidad, sin que la turnicidad sea un riesgo, sino una mera dificultad, y disconforme interpone recurso de suplicación la parte actora destinando el exclusivo motivo que despliega, con correcto amparo en el apartado c) del artículo 193 LRJS , a denunciar infracción de los artículos 135 bis y 135 ter LGSS así como Directiva 92/1985 de 19 de octubre de 1992, haciendo valer, en síntesis, reúne los requisitos previstos para la prestación económica por riesgo a la lactancia, no estando su puesto de trabajo exento de riesgo, más aún cuando desarrolla su trabajo con nocturnidad y turnicidad, citando a su favor distintas sentencias de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid.

Conforme dispone el artículo 26 LPRL :

'1. La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos.

2. Cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible o, a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado. El empresario deberá determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos.

El cambio de puesto o función se llevará a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se apliquen en los supuestos de movilidad funcional y tendrá efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto.

En el supuesto de que, aun aplicando las reglas señaladas en el párrafo anterior, no existiese puesto de trabajo o función compatible, la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen.

3. Si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado.

4. Lo dispuesto en los números 1 y 2 de este artículo será también de aplicación durante el período de lactancia natural, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora o a su hijo. Podrá, asimismo, declararse el pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses contemplada en el art. 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , si se dan las circunstancias previstas en el número 3 de este artículo.

5. Las trabajadoras embarazadas tendrán derecho a ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto, previo aviso al empresario y justificación de la necesidad de su realización dentro de la jornada de trabajo'.

Con la prestación de riesgo durante el embarazo, y por extensión de la lactancia natural de la madre, la situación protegida no surge porque exista un daño ya producido en la salud de la madre trabajadora, sino que se encamina a evitarlo, pues lo que se protege es el riesgo y no el daño.

En realidad, y como señalaron las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 13-6-2002 , y del de Asturias de 25-5- 2007, el riesgo de embarazo se tutela, al cabo, como supuesto autónomo, dotado de regulación propia, siendo una contingencia protegida por el Sistema de Seguridad Social, que da lugar al nacimiento de una nueva prestación: la prestación por riesgo durante el embarazo. La situación protegida es, pues, el período de suspensión del contrato de trabajo nacido de la imposibilidad técnica o la inexigibilidad del traslado de puesto de trabajo de la trabajadora embarazada cuando el ocupado habitualmente represente un riesgo para su salud o la del feto.

No se especifican en la normativa interna española cuáles son los agentes, procedimientos o condiciones que pueden influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del nasciturus, y, para salvar esta laguna, de manera orientativa, nuestros tribunales acuden para apreciar la situación de riesgo a los Anexos de la Directiva 92/85/CEE. Y es que, en efecto, la Directiva 92/85/CEE, anteriormente citada, hace un listado en su Anexo I de los agentes, procedimientos y condiciones de trabajo para la realizar la evaluación de riesgos, y que tiene como finalidad detectar las posibles incidencias negativas y buscar alternativas a las mismas. Entre los agentes se señalan los físicos, cuando se considere que puedan provocar riesgos fetales y/o provocar un riesgo de placenta, en particular los choques, las vibraciones o movimientos; la manutención manual de cargas pesadas que supongan riesgos, en particular dorsolumbares; el ruido; las radiaciones ionizantes; las radiaciones no ionizantes; el frío y el calor extremos; los movimientos, posturas y desplazamientos, la fatiga mental y física, etc.

Hasta la promulgación de la Ley 39/1999, y por una defectuosa trasposición de la Directiva 92/85, no se contemplaba el periodo de lactancia como protegido por la suspensión del contrato de trabajo, de manera que la trabajadora que hubiera visto suspendido su contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo, una vez finalizada la suspensión por maternidad biológica, aun cuando estuviera lactando a su hijo, y existiera riesgo para la salud de la madre o del hijo durante la lactancia, venía obligada a reincorporarse forzosamente a su anterior puesto de trabajo, y aunque la Ley de Prevención de Riesgos Laborales contemplaba para estos casos la posibilidad de adaptación de las condiciones o el cambio de puesto , pervivía un punto de laguna para cuando no fuera posible ni lo uno ni lo otro.

Con esta laguna, se rompía la coherencia mantenida por el art. 26 Ley 31/1995 , que intentaba evitar los riesgos no solo para salud de la madre trabajadora sino también la del feto y/o hijo. Este tratamiento no parecía muy aconsejable para la inserción de la mujer en el mundo laboral, ni para su salud o la del hijo, al verse privado este último de la alimentación más adecuada durante los primeros meses de vida, y las soluciones propugnadas para mitigar sus efectos, tales como el pase a la situación de excedencia para el cuidado del hijo, coartando la libertad individual de la trabajadora, la renuncia a la lactancia natural, o la aplicación de lo dispuesto en el art. 30 del Estatuto de los Trabajadores , esto es, la inactividad laboral permaneciendo la retribución por causa imputable al empresario, no dejaban de ser onerosas y con un indudable efecto'boomerang'. El dictamen del Consejo Económico y Social sobre el Anteproyecto de Ley para promover la conciliación de la vida familiar y laboral también tomó nota de este desajuste (sesión extraordinaria del Pleno del 28-4-1999) en cuanto la lactancia es una situación de riesgo junto al embarazo en la Directiva 92/85.

Con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007, (LOIEMH) se da nueva redacción al art. 26.4 LPRL y se añade un nuevo precepto, el 135 bis de la LGSS, definiendo, a los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, como situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el art. 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.

CUARTO.- Esta Sección de Sala en su reciente sentencia de 10-6-16, rec. 2010/16 , estimó el recurso promovido contra la sentencia dictada en la instancia que denegó la prestación de riesgo en la lactancia de una DUE que trabajaba en la UME 22 sita en Alcalá de Henares realizando su actividad asistencial tanto en domicilio como en vía pública, en situaciones de urgencia y, no existiendo posibilidad de adaptación del puesto, pero sobre unas circunstancias fácticas muy particulares que le alejan del caso sometido ahora a nuestra consideración en suplicación en el recurso 646/206.

En efecto, para empezar, en nuestra sentencia de 10-6-16 , se accedió a la revisión fáctica propugnada por la actora en el sentido de que 'no puede realizar descansos programados al encontrarse en una unidad de emergencias cuyo tiempo de respuesta para la UVI móvil es de 2 minutos, 5 minutos para la VIR y 10 minutos para la UAD e igualmente, no puede conservar la leche extraída por medios mecánicos durante la prestación del servicio al no poder conservar la leche en la zona refrigerada de la UVI móvil'.Por otra parte, en nuestra sentencia de 10-6-16 tuvimos en cuenta un aspecto que había pasado desapercibido para la resolución judicial de instancia, cual era que la misma trabajadora ya había solicitado, años atrás, por el nacimiento de otro hijo, la misma prestación por riesgo durante la lactancia natural, concurriendo idénticas circunstancias laborales, que si bien no le fue reconocida por el Juzgado de instancia finalmente se le reconoció por la STSJ de Madrid (Sección Tercera) de 28-6-10, rec. 170/2010 , que devino firme, y que constituía un antecedente lógico. Fue por ello que nuestra sentencia de 10-6-16 se decantó, atendiendo a esas muy singulares circunstancias, por el reconocimiento de la prestación por riesgo a la lactancia, aun siendo conscientes que la última jurisprudencia había evolucionado en un sentido más restrictivo, de la que era muestra la STS de 21-3-2013, rec. 1563/2012 , dejando muy claro en su fundamento de derecho quinto que:

'En nuestra STS de 24 de abril de 2012 (rcud. 818/2011 ) -reiterada por las STS de 21 de junio y 22 de noviembre de 2012 ( rcud. 2361/2011 y 1298/2011 )- tuvimos ocasión de analizar un supuesto de riesgo para lalactancia natural en que el factor de riesgo se ceñía a la cuestión del tiempo de trabajo, en concreto, al sistema de turnos y distribución horaria. Y sostuvimos que, ciertamente tal riesgo se puede apreciar cuando los horarios de trabajo resultan inadecuados con los periodos regulares de alimentación del lactante, pero precisábamos que ello era así siempre y cuando la incompatibilidad de la 'toma' directa no pudiera paliarse con la extracción de la leche y ello porque se daban en aquellos supuestos las particulares circunstancias de que el lugar en que se desarrollaba la prestación de servicios impedía tanto la extracción de la leche como su conservación (tripulantes de cabina de aviones)'.

En definitiva, lo que nos decidió a dar la razón a la trabajadora en el caso contemplado en el recurso 210/2016 fue la imposibilidad de poder realizar la trabajadora pausas programadas para proceder a la extracción mecánica, no existiendo además posibilidad de conservación de la leche extraída durante la prestación del servicio, ni posibilidad de extraerse la leche con las mínimas condiciones de intimidad e higiene, presupuestos fácticos no concurrentes en el presente recurso 646/16 en el que no es posible descartar la trabajadora pueda proceder a la extracción y conservación de la leche, amén de que no se han precisado los concretos agentes nocivos detectados efectivamente en el puesto y los efectos que los mismos pudieran tener sobre la salud de la madre o del lactante, sin que el trabajo a turnos o en jornada nocturna sean factores de riesgo ( STS 21-3-2013, rec. 1563/2012 ) , ni en el caso concreto se hayan acreditado circunstancias que las puedan configurar como tales, por lo que a la postre falta el requisito de un riesgo cierto para la lactancia natural del menor, procediendo así confirmar la sentencia de instancia con previa desestimación del recurso, al no haberse infringido la normativa denunciada.

Sin costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª . Inés contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 23 de MADRID , en sus autos número 886/15, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SUMMA 112 SERVICIO DE URGENCIAS MÉDICAS DE MADRID, en reclamación por seguridad social. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.