Sentencia SOCIAL Nº 897/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1981/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 897/19
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR.D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a cuatro de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1981/18 , interpuesto por Dª Mónica contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 9 de abril de 2018 , en Autos núm. 466/17, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Mónica en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9 de abril de 2018 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimo la demanda formulada por doña Mónica frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia, declaro que la demandante viene afectada por la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de envasadora de frutas, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la correspondiente prestación, calculada a partir del 55% de una base reguladora de 1.001,34 euros.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero.- Doña Mónica , nacida el NUM000 /1966, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 .

La profesión habitual de la actora es la de envasadora de frutas.

Segundo.- Tras agotar la duración máxima de un período de incapacidad temporal y de su prórroga, se tramitó respecto de la demandante expediente para el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente, se emitió el 09/02/2017 informe médico de valoración de la capacidad funcional por parte de facultativo evaluador del INSS en el que se hicieron constar como diagnósticos con repercusión funcional documentados los siguientes: '-Ca ductal infiltrante mama izquierda, grado 2 T1b N0. Tumorectomia + *BSGC. Receptores hormonales positivos. HER-2 negativo. Ki-67 50% -Poliartralgias probablemente secundarias al tratamiento con Tamoxifeno.' (sic).

En el mismo informe se hicieron constar como limitaciones orgánicas y funcionales apreciadas en la parte actora las siguientes: '- Dolores óseos en tto con analgésico y opioides secundarios a tamoxifeno.

- Dolor brazo y hombro izquierdo secundario a CIR y RT. No linfedema.

- Estudio Rx 20/10/16: Rizartrosis manos, Rx de pies calcificación de ambos TA.

- Revisión Oncoloqía 4/11/16: ECO y Rx tórax sin cambios con respecto a estudios previos.' (sic).

En el informe de valoración que se viene mencionando como resultado de la exploración realizada la actora se hizo constar el siguiente: 'Exploración: Consciente y orientada. BEG.

62 k de peso (1.61 m). IMC 23.9. Peso normal, escala SEEDO.

Clínicamente refiere artralgias generalizadas y limitación marcada movilidad hombro izquierdo.

No linfedema.

No signos inflamatorios articulares.

Balance articular no valorable: Refiere dolor muy intenso a nivel de rodillas, tobillos, manos... Deambula con gran dificultad con muletas de apoyo, le tiene que ayudar su hermana a quitarse la ropa...

Fuerte sentimiento de minusvalía.

Pendiente de valoración: *Oncología el 3/3/17.

*Ginecología en agosto/17'.

El 13/02/2017 se emitió dictamen propuesta en el que se incluyeron como cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales los diagnósticos y disfunciones patológicas señaladas en el informe de valoración de capacidad laboral que se acaba de mencionar.

Por resolución de 17/02/2017 se decidió denegar la prestación de incapacidad permanente por considerarse que las lesiones padecidas por la demandante no alcanzaban un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de incapacidad permanente.

La reclamación previa interpuesta por la demandante contra la anterior decisión no prosperó.

Tercero.- En caso de estimarse la demanda, la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común ascendería a la cantidad de 1.001,34 €.

Cuarto.- La demandante fue diagnosticada de un cáncer en mama izquierda en julio de 2015 que precisó de intervención quirúrgica y tratamiento con quimioterapia y radioterapia.

Quinto.- La demandante, por referencias artralgias derivadas del tratamiento con tamoxifeno fue derivada a servicio de medicina física y rehabilitación del hospital Santa Ana de Motril, donde fue asistida al 14/07/2016, con el siguiente resultado: 'Le duele y se nota brazo hinchado. El tamoxifeno le ha provocado artralgias y lleva dos bastones.

explor hizdo flex 115° act y pas, rot ext 70°, rot int+re a L5. circometria msi igual que en el dcho.

aact derivación a fisioterapia para recuperar arco'. (sic).

Sexto.- En la hoja de evolución y curso clínico de la demandante en la unidad de Oncología médica del hospital Santa Ana de Motril se hizo constar en fecha 03/03 2017 lo siguiente: 'Evolución: Se encuentra estable dentro de sus dolores óseos y sus limitaciones Necesita muletas para andar y dificultad en el movivmiento brazo izquierdo. Dolores oseos en tto con analegesico y opioides secundarios a Tamoxifeno.

Dolor brazo y hombro izquierdo secundario a CIR y RT.

(...).' Séptimo.- La demandante consta de alta como trabajadora de la empresa Procam S.L., dedicada al comercio por mayor de frutas, entre el 01/03/2017 y el 31/07/2017.

Precisamente el 01/03/2017 inició un proceso de incapacidad temporal con diagnóstico 'artropatía neom.' Octavo.- La actora fue asistida en fecha 18/04/2017 en unidad de salud mental comunitaria, siendo diagnosticada de trastorno adaptativo para el que se pautó tratamiento farmacológico ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Mónica , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que reconoce a la actora de litis el grado de Incapacidad permanente total para su profesión habitual de envasadora de frutas, se alza la misma en suplicación, con un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión por tanto, del relato de probados de la sentencia de instancia y en particular, de su ordinal sexto, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor: ' En la hoja de evolución y curso clínico de la demandante en la unidad de Oncología médica del hospital Santa Ana de Motril se hizo constar en fecha 03/03/2017 lo siguiente: 'Evolución: Se encuentra estable dentro de sus dolores óseos y sus limitaciones Necesita muletas para andar y dificultad en el movimiento brazo izquierdo. Dolores óseos en tto con analgésico y pioides secundarios a Tamoxifeno.

Dolor brazo y hombro izquierdo secundario a CIR y RT.

(..).

Por Informe de salud mental de 22/08/2017 en el apartado evolución se hace constar lo siguiente: Acude con su hermana. Vive con sus hermanos, en una zona muy tranquila. No sale de casa ni tiene intención de hacerlo por la limitación funcional, que le hace sentirse insegura.

No ha notado ningún cambio en el tratamiento.

En el apartado exploración general se hace constar: Hipotímia, apatía, actitud reticente a las sugerencias que podrían ayudarle a tolerar de otro modo su situación vital. 'No pienso salir a la calle'. No hay sintomatología afectiva mayor. Ánimo deprimido reactivo a su dolor y limitación física. Insomnio de mantenimiento.

En el apartado tratamiento farmacológico se hace constar: Desvenlafaxina 50mg 1-0-0; Trazodona lOOmg 0-0-1,5, AUMENTAMOS LA DOSIS.' Y de la simple comparación entre ambos textos, el combatido y el alternativo se desprende que la revisión que se examina viene justificada por el informe del ESM que se refiere, de 22.8.2017 y del que ya se infiere su falta de relevancia a los efectos ahora debatidos, pues además de que ya el propio IMS recogía el 'fuerte sentimiento de minusvalía' que a su expedición en ferrero de 2017 y por tanto tan solo varios meses antes ya presentaba, como resalta la sentencia de instancia en sede de fundamentalmente jurídica, no se constata alteración de funciones mentales de importancia, lo que confirma el informe de 22 de agosto en cuanto recoge de manera expresa que 'no hay sintomatología afectiva mayor', lo que aboca como se dijo, a que la revisión interesada no pueda ser aceptada.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción del art. 193 y 194 LGSS 8/2015que estima cometidas, por cuanto en síntesis considera, que el cuadro clínico y las disfunciones patológicas que padece, le impiden desempeñar cualquier profesión, con un mínimo de rendimiento asiduidad y eficacia, como viene determinando la jurisprudencia.

Pues bien, como viene recordando esta Sala, la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, cómo debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta. Doctrina ésta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos: a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar.

b) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la LGSS /1994 ahora en el 194 LGSSTR 2015 y DT26.

c) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene efectivamente que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial, y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles, y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta.

d) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta, la infracción denunciada no puede ser apreciada, pues si bien resulta evidente que la recurrente, a la vista de las dolencias que se le tienen por acreditadas en el relato de probados de la sentencia de instancia, está claramente imposibilitada para la realización de las principales tareas de su profesión habitual de envasadora de frutas, por las limitaciones que le comportan para requerimientos propios de la misma, como son la bipedestación y posturas mantenidas durante la mayor parte de la jornada laboral así como constantes movimientos con sus extremidades superiores.

Sin embargo, no puede concluirse como pretende, resulte tributaria de una incapacidad permanente absoluta, situación está, que ya regulaba el propio art. 137, en su número 5 LGSS /1994, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta como viene señalando esta Sala, la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatomico-funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, sencillos similares o aquellos que solo requieran una responsabilidad mínima o atenuada aún dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. Pues a aun cuando efectivamente presenta patología psíquica reactiva a sus dolencias orgánicas, la misma no cursa como se dejó señalado en el motivo precedente, con alteración de facultades superiores del curso o del contenido del pensamiento por más que le ocasionen una fuerte sensación de minusvalía, que sin embargo precisamente por ello puede ser paliada, con el ejercicio de actividades livianas en los términos referidos.

Razones que comportan en consecuencia, el fracaso del motivo y con ello del recurso con paralela confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Mónica contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 9 de abril de 2018 , en Autos núm. 466/17, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1981/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1981/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.