Sentencia Social Nº 898/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 792/2014 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000898/2014

En Santander, a 16 de diciembre de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (PONENTE)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. María Consuelo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Uno de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. María Consuelo siendo demandada la empresa MADERAS JOSÉ SAIZ, S.L. sobre Sanción a trabajador y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 21 de Julio de 2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-Doña María Consuelo presta sus servicios profesionales para la empresa Maderas José Saiz S.L. desde el 18 de febrero de 2008, con la categoría profesional de conductor mecánico, percibiendo un salario diario de 37,39 euros con prorrateo de pagas extraordinarias y siéndole de aplicación el Convenio Colectivo de Transportes por Carretera de Cantabria.

2º.-Con fecha 4 de abril de 2014 la empresa demandada notificó a la actora carta de sanción disciplinaria, con imposición de una sanción de suspensión de empleo y sueldo de 45 días, cuyo cumplimiento se establece a partir del 7 de abril de 2014 por la falta muy grave consistente en la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado prevista en el art. 42.6 de dicho Convenio Colectivo . La referida carta, obrante en autos, se da por reproducida.

3º.-La actora ostenta la condición de representante legal de la empresa, habiéndose seguido el preceptivo expediente contradictorio en la imposición de la sanción.

4º.-Los hechos contenidos en la mencionada carta, relacionados con la falta de rendimiento, están acreditados.

5º.-Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación sin avenencia.

TERCERO.-En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: 'Se desestima la demanda formulada por Doña María Consuelo contra la empresa Maderas José Saiz S.L., se declara la procedencia de la sanción impuesta y se absuelve a la empresa de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada, en impugnación contra la sanción impuesta a la actora por falta muy grave, de 45 días de suspensión de empleo y sueldo, por disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, prevista en el artículo 42.6 del Convenio Colectivo , aplicable. Pues, deduce su prueba por la empresa, del programa informático aportado y ratificado en prueba testifical, sin que la actora vierta prueba pericial en sentido contrario, o de otro tipo, para desvirtuar sus conclusiones, por ser una falta continuada.

Rechazando que concurra represalia de la empresa, por ello, ante la condición de la actora de representante sindical o por ejercicio del derecho de huelga, al ser indicios muy genéricos y no practicando prueba alguna en dicho sentido, por la actora. Calcula el salario día de la actora, con la exclusión de conceptos indemnizatorios, tal y como detalla la parte demandada en el doc. 1 de los aportados a la Litis.

Desestimando la excepción opuesta por la actora, sobre prescripción de la falta, que declara es continuada, en virtud de la tramitación del expediente sancionador el 26 de marzo de 2014. Y, la generalidad de los términos de lo imputado en la carta, ya que, los hechos imputados declara que han ocurrido, entre el 13 enero (a continuación aclara que es desde el día 1 de enero) y 21 de febrero de 2014, porque la media de kilómetros rodados, que están por debajo de la media en más de un 30,37%, y los tiempos registrados de disponibilidad y otros trabajos como primer conductor supone un 193 % sobre la media realizada por otros conductores mecánicos de la empresa.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la actora, con amparo procesal en la letra a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , para reponer las actuaciones al momento en que se encontraban por infracción de normas o garantías del procedimiento que le han producido, pretendidamente, indefensión. Denunciando que la recurrida incurre en ausencia del relato de hechos probados o de la convicción judicial respecto del contenido de los imputados en la carta de sanción comunicada. Limitándose, a los que con carácter obligatorio exige el art. 107 de la LRJS . Igualmente, pretende que carece de la necesaria argumentación, tanto fáctica, como jurídica, incumpliendo lo previsto en el art. 97 de la LRJS . En atención a doctrina jurisprudencial que invoca, tilda de arbitraria la recurrida, cuando incurre en expresiones en el relato fáctico que constituyen ya predeterminación del fallo. Así como, estima infringido el contenido del art. 218 de la LEC .

Siendo lo cuestionado en la demanda y en el juicio oral, y que estima decisivo a la ponderación de la sanción comunicada, tanto en la instancia como en el recurso, por contradicción entre las pruebas practicadas por ambos litigantes (trabajadora y empresa), con pretendida falta de pronunciamiento de la recurrida sobre lo cuestionado en el juicio oral.

Lo que no se estima por la sala, es la pretendida omisión en pronunciamientos ni fácticos ni jurídicos de lo postulado por la parte recurrente desde el inicio del procedimiento: que la sanción comunicada que se contiene en carta (que permite la defensa de la actora), los hechos estén prescritos, o que no han sido acreditados por la empresa. Por el contrario, en función de concretas pruebas que detalla en la fundamentación jurídica, en cumplimiento de lo preceptuado en el art. 97.2 de la LRJS , concluye que ni están prescritas las faltas y que sí han sido probadas por la demandada.

La doctrina contenida, entre otras que cita la parte recurrente, en auto del Tribunal constitucional de fecha 20-10-2003 (núm. 327/2003 , EDJ 2003/241663) establece que, el principio de tutela judicial efectiva, no obliga a una contestación explícita y pormenorizada, en las resoluciones judiciales, a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión o como causa de oposición por los litigantes. Pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 91/1995, de 19 de junio ; 56/1996, de 15 de abril ; 58/1996, de 15 de abril ; 85/1996, de 21 de mayo ; 26/1997, de 11 de febrero ; 118/2000, de 5 de mayo y 135/2002, de 3 de junio ).

Para comprobar si existe incongruencia omisiva (que es lo denunciado en el recurso), debe constatarse, en primer lugar, que la cuestión cuyo conocimiento y decisión se dice, quedó imprejuzgada, fue efectivamente planteada ante el órgano judicial en el momento procesal oportuno. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-; de manera que, '...en relación a estos últimos elementos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión'.

Pero, en la cuestión aquí debatida, y como posteriormente se analizará más detalladamente, en cuanto a la pretendida revisión fáctica y jurídica que también propone la parte recurrente, siendo suficiente el relato de la instancia, que parcialmente coincide con las pretensiones del recurrente (en cuanto a la categoría profesional y que participó en la huelga convocada en la empresa...). Por un lado, en los atacados ordinales fácticos, en el que ya se declara con relación al fondo, que la recurrida considera probada la causa de la sanción impuesta, por declaraciones testificales ( art. 92 de la LRJS ), admisible en derecho, relacionada con material informático que la complementa, para concretar los kilómetros recorridos, en que periodo se producen y con relación a que media personal y del resto de trabajadores de su categoría, se compara, en trabajo normal u ordinario. Otras posibles argumentaciones, no declaradas probadas por la recurrida, no obstan a la invariabilidad de la citada circunstancia, sobre la acreditación por la empresa de la causa de la sanción impuesta.

Cuestión que -la invocación de que es por represalia-, que también rechaza expresamente en la instancia, aunque pondera circunstancias de valoración posible en el recurso en los siguientes motivos del recurso (que intervino en huelga convocada en la empresa...). Lo que ni supone incongruencia omisiva alguna ni el déficit en el adecuado relato que se contiene. Es cierto, en gran parte en la fundamentación jurídica, lo que no invalida (su errónea ubicación), ya que, con claridad expone sus conclusiones, y permiten la defensa de la empleada. Como efectivamente son atacadas en los motivos siguientes, dichas conclusiones fácticas y jurídicas.

Aunque, cuando afirma, en el relato fáctico, que la sanción es procedente, por los hechos que valora, se puede tener por no declarado, por ser precisamente el objeto de debate en la litis, como acertadamente afirma la recurrente (sin el efecto de nulidad solicitado), en la revisión del referido relato. Pero, quedando subsistente en cambio, el que sí se declara en la fundamentación jurídica, en cuanto al trabajo efectivo de la empleada en el tiempo que se imputa en la carta comunicada, y el normal y ordinario propio y de otros empleados de su categoría. Éste no sustenta el recurso.

La conclusión del texto completo de la sentencia recurrida, en el contexto fáctico y jurídico declarado, no puede ser otra que la recurrida rechaza la declaración de sanción injustificada o nula por no atacar derechos fundamentales de la empleada, al responder a una acción sancionatoria justificada objetivamente en los hechos imputado y probados, y de conformidad a la normativa convencional aplicable (lo notificado en la carta de sanción), que trasciende a una mera discusión entre los integrantes. Analizando la recurrida, todo lo alegado (prescripción de la falta, su carácter nulo, la prueba de lo imputado...), y la práctica totalidad de la prueba al efecto, por ambos litigantes, dando valor prevalente a lo actuado por la empresa, lo que no obsta a su revisión en el recurso; pero, que no justifica nulidad por infracción de normas denunciada.

Lo que, posteriormente, amplia en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida en ambos aspectos, aclarando que, en ningún momento se ha pretendido por la empresa represaliar a la empleada; y, también, que la demandada cumple requisitos formales de notificación de sanción y la prueba de los hechos en que se funda, así como, su adecuación a la normativa convencional aplicable.

Luego, de dicho relato y aclaraciones de la fundamentación jurídica, ya se deduce esta valoración con relación al conjunto de actividad probatorio, de estas circunstancias. No siendo posible, por la vía de una posible insuficiencia fáctica ni jurídica, lo que constituye, ya, más bien, una revisión interesada fundada en la misma actividad probatoria ponderada en la recurrida, respecto de la causa y forma de la sanción impuesta, ajena al extraordinario recurso de suplicación formulado. Que, no admite más que en parte, pretensiones de la recurrente. Pues, no cabe identificar omisión con valoración de la prueba practicada (sin que cite ningún documento fehaciente, ni pericial en que se apoye, como a continuación se expone) o de pronunciamiento, la decisión contraria a sus intereses, formulados en demanda.

Cuando la recurrente afirma que no conoce los hechos que se declaran probados, que se imputan en la carta o la prueba en que se apoya. De la recurrida, por el contrario, se deduce lo declarado probado a que antes se ha hecho referencia, al comienzo de esta resolución, así como, la valoración jurídica de lo cuestionado, junto a la declaración expresa de la prueba que lo funda (expediente sancionador, registros informáticos de trabajo de la demandante y otros empleados en el periodo computado, testifical). A lo que no es prevalente la valoración interesada de la parte recurrente del mismo activo conjunto probatorio, para declarar lo contrario. Ni con ello se causa indefensión del art. 24 de la CE , a la parte recurrente, que no garantiza, en todo caso, la estimación de las pretensiones fácticas o jurídicas de parte.

Por un lado, la parte recurrente no acredita indefensión en la recurrida -que no cabe identificar con la valoración conjunta de lo actuado, contraria a sus pretensiones-. Y, en lo esencial a la litis, pues, de su íntegro relato, se deduce lo postulado por la demandada, reconocido en la sentencia recurrida (respecto de los hechos que imputa en la carta) en la pretensión deducida en su contra, que es desestima. Declarando la procedencia de la sanción impuesta.

En modo alguno justifica la parte recurrente infracción de normas procesales que le causen indefensión u omisión relevante en la recurrida, respecto de lo propuesto por los litigantes en demanda y juicio oral. Por lo que ninguna infracción de las normas invocadas se concluye que además es un remedio extraordinario, y limitado a efectiva y material indefensión, de la parte recurrente, que aquí se niega.

SEGUNDO .- La representación letrada de la actora, con apoyo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , igualmente solicita, la revisión del relato fáctico en seis motivos del recurso.

1.- En primer lugar, impugna el contenido del ordinal fáctico cuarto, en que la sentencia declara que los hechos contenidos en la carta de sanción relacionados con la falta de rendimiento, están acreditados. Postulando su supresión, por cuanto, como antes expuso, es predeterminante del fallo de esta resolución.

Pero, siendo cierto lo pretendido por la parte recurrente, por lo que, al no constituir propiamente relato fáctico lo atacado (sin embargo, como a continuación se analiza, no por ello, carece del mismo, dado que en la fundamentación jurídica se alude a lo considerado probado), sino más bien, la declaración o valoración argumentativa de la desestimación de la demanda, lo que provoca su errónea ubicación, por ser expresiones de tal naturaleza propias de los fundamentos de derecho. Con relación a la carta comunicada a la actora y la prueba que estima practicada por la empresa demandada, dicha errónea ubicación que permite la supresión solicitada, del relato fáctico. Lo que no es, sin embargo, trascendente al recurso, en orden al precepto en que se funda, con relación a lo preceptuado en el artículo 196.3 del mismo Texto legal.

2.- Siguiendo con la pretensión de revisión fáctica, la parte recurrente postula la modificación del ordinal fáctico primero, citando en su fundamento documental, el momento de la sanción impuesta, marzo de 2014, las tablas salariales vigentes con inclusión de pagas extra del convenio sectorial aplicable, por importe de de 41.51 € diario, al dividir por 360 días, la retribución anual (14.941,80 €). Impugnando los cálculos de la demandada a que se atiene la recurrida, que adolece de errores manifiestos, pues en la sanción no es necesario el promedio de lo percibido, como en el despido; y, además, solo para las variables se aplica tal cálculo, que el trabajador haya percibido en el año anterior. Acogiendo la recurrida documental de la demandada sobre el salario de la actora en el año 2013, cuando la sanción de suspensión de empleo y sueldo se produce en el año 2014. Siendo el pretendido, el correspondiente a la categoría profesional de la actora.

Sin perjuicio de que efectivamente, de las tablas salariales del sector de transporte de mercancía por carretera se devengue, en relación a su categoría profesional de conductor mecánico, para el año 2014, la cuantía salarial anual postulada por la recurrente. Incluyendo, es cierto, la totalidad de percepciones salariales establecidas convencionalmente, como mínimo para su categoría, sector y año de devengo, aunque pretenda otro inferior la parte demandada ( art. 26 del ET , con relación a su art. 3.5 del mismo Texto).

Puesto que, como del mismo recurso se deduce, no estamos ante un proceso por despido, en que tal precisión sea de necesaria constatación o relevante, a los efectos de una sanción que se concluye procedente, y como a continuación se analiza, es ratificada en sede de recurso. Es intrascendente a la litis, siendo este un requisito necesario para la revisión propuesta; además, de que la división procedente por el número de días total en que se percibe (365), en lugar de los pretendidos (360). Cuestión que también es objeto de pronunciamiento en doctrina jurisprudencial alusiva al despido ( STS S 4ª de 17-12-2013, rec. 521/2013 ; y, de 16-7-2008, rec. 2785/2007 ).

3.-Postula, con relación al ordinal fáctico sexto, de la documental consistente en parte de trabajo de los folios 96 y 105, de las actuaciones, el siguiente texto literal:

'El 22 de enero de 2014, la trabajadora fue asistida por la Mutua de Accidentes al haber sufrido un accidente sin baja, realizándole estudio radiológico y cura'.

Considerando, la parte recurrente, que el tiempo de asistencia en esta fecha, está justificado, por ello, pues la trabajadora se dirige en su vehículo del centro de trabajo (San Vicente de Toranzo) a Torrelavega en que se ubica el centro de atención mutual, y luego regresa, con la realización de pruebas diagnósticas, así como, curas de herida, horas de espera para atención y resultados de pruebas, desplazamientos. Con relación a la fecha concreta que se recoge en la sanción impuesta.

Pero, si lo único declarado probado en la fundamentación jurídica de los datos informáticos es que durante, casi dos meses, la trabajadora ha resultado con un descenso del rendimiento deliberado por el tiempo y circunstancias valoradas. Aun restando lo sucedido en el día 22-1-2014, en nada altera la conclusión de la instancia, que analiza un periodo de trabajo constante y diario desde el 1 de enero. Por lo demás, la documental que cita (el parte de asistencia), lo que declara es únicamente este hecho, en modo alguno lo que constituyen ya conjeturas de parte, de tiempos invertidos en cada asistencia, prueba, traslado..., que la recurrida no declara y no se evidencian del texto del parte que invoca. Siendo, por lo tanto, igualmente, inatendible la revisión propuesta.

4.- Siguiendo con la pretensión de adiciones fácticas a la recurrida, la parte recurrente, con amparo en la documental obrante a los folios 46 a 48, consistentes en nómicas de noviembre de 2013, enero y febrero de 2014, interesa la inclusión del siguiente hecho:

Séptimo.- La actora habría participado en las huelgas convocadas en la empresa para los días 11 a 15 de noviembre de 2013, 27 a 31 de enero y 3 a 7 de febrero de 2014'.

Volviendo al inalterado relato de la instancia, concretamente, el contenido en la fundamentación jurídica segunda, no rechaza que este hecho se haya producido; por el contrario con relación a la pretendida actuación empresarial por represalia, lo declara probado sin concretar fechas. Que efectivamente pudiera ser considerado de las mismas nóminas aportadas por la empresa en que se producen los descuentos correspondientes a los referidos meses y días .

Pero, lo atinente al mes de noviembre, solo en cuanto inversión de la carga de la prueba sería relevante. Y, lo restante, en enero y febrero de 2014, en el periodo en que se imputa el bajo rendimiento, la recurrida niega que por su propia concurrencia se trate de una sanción la impuesta por represalia, al no justificar la actora otros datos adicionales. Y, en cualquier caso, también como a continuación se analiza en los razonamientos jurídicos de esta resolución, al acreditar la empresa la certeza de los hechos que imputa, que lejos de ser aislados o menos graves, constituyen una disminución relevante y persistente en el rendimiento normal o habitual de la empleada, en el periodo imputado, pues la empresa justifica razones objetivas que alejan la impuesta de cualquier indicio de represalia a la empleada. Sin que de la misma documental que analiza la recurrida de la constancia de registros informáticos y testifical, se deduzca en modo alguno, sino al contrario, que el descenso imputado y probado, como su media, no contiene los días no trabajados por la empleada, sino que se refiere, precisamente a los de trabajo efectivo.

Sin que la recurrente cite documento fehaciente, que a tal efecto no lo constituye las nóminas que refiere, que no suponen otro dato que la liquidación de los conceptos retribuidos a la empleada.

Siendo lo declarado probado, que en los días laborables y de trabajo efectivo de la actora, no de huelga, desde el 1 de enero de 2014, su media de km .rodados 'por día trabajado', hasta su última descarga de datos es de 363,17 km. Que, la media realizada por todos los conductores mecánicos actuales de la empresa, en la que está incluida la actora, es de 521,57 km. diarios, lo cual supone un rendimiento continuado declarado probado por debajo de la media en un 30,37%. Sin que, en dicho periodo se hayan constatado en la instancia incidencias significativas, ajenas a la productividad de la empleada, que justifiquen rendimientos en trabajo tan negativos. El relato propuesto es irrelevante.

5.- Con relación a la revisión del relato, para la adición de otro nuevo hecho declarado probado, más, con cobertura documental, en la obrante a los folios 118 y 48 de las actuaciones o nómina de febrero de 2014, propone el texto literal siguiente:

'Octavo.- La actora ha permanecido suspendida de empleo y sueldo del 24 de febrero hasta el 31 de marzo, en virtud de otra sanción disciplinaria.'

Nuevamente, la documental que cita, consistente en la nómina de este mes, lo que no evidencia, como en el anterior, es que la comparativa por datos informático y testifical vertida en el juicio oral, se haya realizado en el cómputo prorrateado de la actora, de los km., dividido por periodo no trabajado; sino, al contrario, declara probado de conformidad a la carta notificada, que la prorrata de media trabajada, lo es por 'días trabajados'. Y, el hecho de que se incluyan más o menos en cada mes, no altera, la comparativa del 1 de enero al 21 de febrero. Solo, de justificar la actora, lo que no se deduce de la documental que cita (menos aun con carácter de fehaciencia, exigible al recurso formulado), que dicha comparativa introduce elementos que distorsionan la prorrata declarada probada. Tales, como igualar la totalidad de días naturales, según los empleados asistan o no a la huelga, o no trabajen el día laborable en cuestión, por sanción u otro hecho, con los kilómetros totales recorridos, sería posible. Y, tal conclusión no es deducible de la nómina que cita.

6.- Por último, la parte recurrente interesa la adición de un nuevo ordinal, con apoyo documental en la obrante a los folios 106 a 108, consistente en sentencia del Juzgado social núm. 3 de los de esta ciudad, sobre reclamación por horas de presencia, obrante en las actuaciones, del siguiente tenor:

'Noveno.- El Juzgado de lo Social nº 3 ha reconocido a la trabajadora la compensación de los tiempos de presencia, en el periodo noviembre de 2012 a octubre de 2013'.

La parte impugnante se opone a su adición, por motivos de fondo, pero también por pretender cuestiones nuevas no suscitada en el juicio oral. No obstante, reclamando desde su demanda, la actora, que la sanción obedece a represalia de la empresa, lo postulado dirigido a su prueba (del mero indicio), no se estima cuestión ajena a la litis, desde su inicio. Procediéndose a su análisis.

Consta unida a las actuaciones tal resolución judicial que responde a demanda previa a la sanción impuesta, y que no se refleja en el relato fáctico, por lo que, con relación a la, aludida, posible inversión de la carga de la prueba de la nulidad de la impuesta, debería constar en el relato atacado, pues, al margen de su resultado, como garantía del art. 24 de la CE , y garantía de indemnidad, ante la represalia que invoca, sería necesaria su constatación (dicho principio es ajeno, incluso, al resultado de la reclamación de derechos laborales de la empleada).

Pero, como antes se anunció con relación a su ejercicio del derecho de huelga, ante tal inversión, justificando la empresa la realidad de los hechos objetivos imputados, del descenso de rendimiento de la empleada, significativo y reiterado, en el tiempo. Es también intrascendente a la Litis, este mayor detalle que postula, aun fundado en documento indubitado, no negado de contrario.

TERCERO.- Con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia infracción en la instancia, de lo establecido en el artículo 58 del estatuto de los trabajadores con relación al artículo 42.6 del convenio colectivo de las empresas del transporte de mercancías por carretera para Cantabria. Considera que ni se ha probado en la instancia la realidad de lo imputado ni la adecuada calificación o tipificación de la falta, pues lo imputado no es el kilometraje de la actora en condiciones homogéneas de comparación con otros conductores, ya que, en el periodo computado la demandante ha ejercitado el derecho de huelga, 10 días, ha disfrutado 1 de vacaciones, y ha estado suspendida de empleo y sueldo 5 días, desde el 1 de enero al 14 de febrero de 2014. Trabajando 16 días menos que sus compañeros. Con justificación de cada una de las incidencias en su respectiva motivación, y con relación a la percepción o no de salario, durante los mismos. No refiriéndose el periodo imputado a uno extenso, en atención a doctrina que cita, suficiente revelador para analizar la aptitud de la empleada, en el periodo imputado. Pues si además restamos las festividades, estamos ante menos de un mes de trabajo efectivo. Y, si estamos ante los únicos días referidos en la carta (13 y 22 de enero y 11 y 12 de febrero), están justificados o son insuficientes. No siendo la imposición de una sanción la forma de proceder para cuestionar lo que considera tiempo de presencia (es objeto de reclamación de la actora en procedimiento ordinario correspondiente). Ni el resto de acusaciones imprecisas o genéricas son susceptibles de ser sancionadas.

No obstante, la recurrida ya rechaza que la carta incurra en imprecisiones que causen indefensión a la actora en la carta comunicada (unida a los folios 10 y 11 de las actuaciones), aportada por la propia actora. En que lo imputado no son días concretos de bajo rendimiento, inconcreto, sino que desde el día 1 de enero de 2014 hasta que son volcados los datos informáticos en el expediente sancionador tramitado, se imputa a la actora falta de rendimiento (hasta el 21 de febrero de 2014). En el muy concreto dato de 363,17 km., de la empleada, de media 'por día trabajado', siendo la del resto de conductores de su misma categoría profesional de conductor mecánico, y periodo computado de 521,57 km. De lo que se obtiene el dato declarado probado de un rendimiento por debajo de la media del 30,37%, y que los tiempos que registra como disponibilidad y otros trabajos como primer conductor, suponen un 193% sobre la media realizada por todos los conductores mecánicos actuales de la empresa. A lo que según la literalidad de la carta, únicamente ejemplifica numéricamente (con relación a los registros informáticos aportados de todo el periodo, lo sucedido días 13 y 22 de enero, 11, 12 y 21 de febrero). Lo que no supone que la media analizada y declarada probada se limite a dichas fechas. Menos aun, que se compare el trabajo realizado por la actora, sin tener en cuenta el efectuado por los trabajadores a que se compara. Siendo una media ponderada, en cada caso (actora y otros empleados) por día trabajado. Sin incluir, periodos de descanso o huelga u otras incidencias que justifiquen la ausencia al trabajo.

En tales condiciones la norma convencional cuestionada, declara que constituye falta muy grave, susceptible de ser sancionada con la impuesta, en el art. 42.6, la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado.

En dicho orden, la recurrida también declara probado que el rendimiento normal es la media de lo trabajado por los restantes empleados de su misma categoría profesional. Y, que el periodo analizado de mes y medio (si deducimos los periodos en huelga y el día de vacaciones), en enero y febrero de 2014, es constante y relevante a la comparativa analizada. Siendo una argumentación de parte carente de sustento fáctico que incluso si solo estuviésemos ante un mes, dado lo probado, que constituye un tercio menos del rendimiento normal o medio, es intrascendente, cuando estamos ante la necesaria productividad del empleado que justifica la rentabilidad empresarial. Que salvo supuestos justificados por causas ajenas a su voluntariedad, determinan en la norma convencional su relevancia a la sanción impuesta.

En la doctrina jurisprudencial invocada o la contenida en las sentencias del Tribunal Supremo Sala Social de fecha 23 de febrero de 1990 (EDJ 1990/2021 ), o de fecha 20-6-1988 (EDJ 1988/5344) se declara que la disminución del rendimiento, continuada y voluntaria, del trabajo normal o pactado (no abusivo STS 21-3-2001 , EDJ 2001/5768), exige una cierta prolongación en el tiempo, sin que pueda ser considerada como tal la ocasional o aislada. Exigiendo una operación de comparación o contraste del rendimiento del trabajador que motiva la sanción, con la de otros empleados en semejante posición en la empresa, o con el propio empleado en otros momentos de prestación de servicios ( STS 21-2-1990 y STJS Cantabria Sala Social de fecha 19-2-2007 EDJ 2007/38331).

Aquí, se declara probado tal comparativa, y no de días aislados o esporádicos sino en un periodo bimensual, seguido. Sin circunstancias personales (no lo son las invocadas pues los días no trabajados en el imputado, no se computan en la prorrata), ni del sector o la propia empresa que justifiquen más allá de su propia voluntariedad tal significativo descenso en su rendimiento. Siendo por lo demás, acorde a otros preceptos del mismo convenio, que regulan la falta de asistencia al trabajo o puntualidad, que no requieren de tan dilatado periodo de tiempo para su consideración como falta muy grave, el periodo concreto aquí analizado en el margen de mes y medio, para tal evaluación propia de la sanción impuesta.

Siéndole, ciertamente, exigible a la carta comunicada a la actora, por sanción, en el marco de un expediente sancionador previo, los requisitos de precisión respecto a la necesaria y posterior prueba por la empresa de la causa en que se funda su decisión disciplinaria ( art. 114.3 de la LRJS ), en atención a doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª de fecha 30-9-2010 (rec. 2268/2009 , EDJ 2010/241859), entre otras.

A tenor del contenido de la carta unida a las actuaciones a que antes se ha hecho referencia, la misma analizada en la recurrida, consta claramente y permite la adecuada defensa de la empleada lo imputado. Y la empresa cumple con la incumbencia de la prueba de lo en ella descrito, que es un descenso relevante en el periodo computado de más de un mes, de bajo rendimiento (en el tercio del normal), que la actora no justifica en dato objetivo alguno al margen de su propio rendimiento personal.

Aunque residiendo únicamente en el derecho de huelga ejercitado por la trabajadora, como debidamente garantizado constitucionalmente como derecho fundamental del trabajador pudiera invertir la carta de la prueba (por todas SSTS Sala 4ª, de 17-9-2009, rec. 2751/2008 ; y, de 16-7-2008, rec. 2785/2007 ), a lo que en el recurso se adiciona, su planteamiento de reclamación de cantidad anterior a la impuesta. Lo que exige a la empresa la prueba de que su actuación sancionadora responde a móviles totalmente ajenos a una discriminación de la empleada.

Justificada la actuación imputada a la actora, objetivamente, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D.ª María Consuelo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander de fecha 21 de julio de 2014 , en virtud de demanda formulada por la recurrente contra la empresa MADERAS JOSÉ SAIZ S.L., en materia de sanción y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , ante la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.