Sentencia Social Nº 898/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 523/2015 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0054849

Procedimiento Recurso de Suplicación 523/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid Despidos / Ceses en general 1263/2013

Materia: Despido

Sentencia número: 898/2015-CB

Ilmos. Sres

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a dos de diciembre de 2015, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 523/2015 formalizado por la letrada DOÑA CRISTINA COBO SORIANO en nombre y representación de SCUOLA STATALE ITALINA DE MADRID, contra la sentencia número 379/2014 de fecha 21 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 25 de los de Madrid , en sus autos número 1263/2013, seguidos a instancia de DOÑA Benita frente a la recurrente y el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES DE LA REPÚBLICA ITALIANA, en reclamación por despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

' PRIMERO.- DÑA. Benita , con NIE nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la demandada SCUOLA ESTATALE ITALIANA DI MADRID, dependiente del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES DE LA REPÚBLICA ITALIANA, en diferentes períodos desde el 14 de marzo de 1983, con categoría profesional de profesora y salario de 1.625'61 euros mensuales (875'33+750'28), con prorrata de pagas extras (folios 110 a 113).

Los contratos de trabajo de la actora, así como su traducción al español, constan unidos a autos, folios 87 y ss, y su contenido se da por reproducido.

SEGUNDO.- La demandante ha prestado sus servicios para la demandada en la c/ Agustín de Betancourt 1 de Madrid, en los períodos que constan en el certificado que obra unido a autos, folios 214 y 215 de autos, y cuyo contenido se da por reproducido.

TERCERO.- La Escuela demandada comunicó a la demandante la finalización de la prestación de sus servicios con efectos de 30 de junio de 2013 (folio 240). La actora no ha sido llamada a prestar servicios en el curso 2013/2014, que comenzó el 9 de septiembre de 2013.

CUARTO.- La demandante es titular de una pensión de jubilación del Estado Italiano desde el 21 de noviembre de 1985 (folios 270 y 273).

QUINTO.- La Scuola demandada figura inscrita en el Registro Estatal de Centros Docentes No Universitarios como centro docente privado extranjero en España.

SEXTO.- En fecha 17 de septiembre de 2013 el Ministerio de Asuntos Exteriores de la República Italiana envió a la Escuela demandada comunicación en la que autorizaba a los directivos escolares para que convocasen a sustitutos no residentes con contrato hasta la llegada del derechohabiente, con carácter temporal (folios 44 y 45).

SÉPTIMO.- La actora no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical.

OCTAVO.- El día 21 de octubre de 2013 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación de Madrid, que concluyó como intentado sin efecto.'

TERCERO:En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

' Que estimando la demanda formulada por DÑA. Benita , debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora con efectos de fecha 9 de septiembre de 2013, y condeno de forma solidaria a los demandados SCUOLA ESTATALE ITALIANA DI MADRID y MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES DE LA REPÚBLICA ITALIANA a que, en el plazo legal de cinco días, opten entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo, con abono en este caso de salarios de tramitación, a razón de 53'44 euros diarios, o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 68.275'62 euros, debiendo poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes dicho, si opta o no por la readmisión. Y todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad que al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL le corresponda asumir dentro de los límites legales.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON JOSÉ M. BENAVENTE GONZÁLEZ, en representación de la demandante.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16 de junio de 2015 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 1 de diciembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente que se modifiquen los hechos probados primero y sexto, proponiendo para aquél la siguiente redacción:

' DÑA. Benita , con NIE nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la demandada SCUOLA ESTATALE ITALIANA DI MADRID, dependiente del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES DE LA REPÚBLICA ITALIANA, en diferentes períodos de tiempo, siempre como trabajadora interina, con categoría profesional de profesora y salario del último contrato realizado para la demandada de 1.625'61 euros mensuales brutos, con inclusión de pagas extras.'

Y para el hecho probado sexto interesa el siguiente tenor:

'El Ministerio ha venido autorizando, en función de la necesidad de cubrir plazas todavía no asignada a su titular legítimo e indefinido, para la contratación de interinos, esto es, sustitutos con contrato hasta la llegada del derechohabiente, con carácter temporal, como en el caso de autos, siendo meramente contrataciones para cubrir una vacante pendiente de asignación, sin que esto de lugar en ningún caso a la adquisición de antigüedad ni tampoco de derecho alguno sobre la plaza asignada, denominándose en todo caso INTERINOS tales sustitutos y procediéndose a aplicar el artículo 15.5 del ET en todo caso.'

Las modificaciones se rechazan porque en cuanto a los datos que contienen son irrelevantes para alterar el resultado del pleito, incorporando además valoraciones y fundamentos jurídicos que, como tales no pueden figurar en el relato de probados.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social reitera la recurrente las excepciones de falta de jurisdicción e incompetencia, así como la inmunidad, considerando vulnerados los artículos 21 , 24 y 25 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 1.2 del Estatuto de los Trabajadores , 24.1 y 118 de la Constitución , Reglamento CE 44/2001, Convención de Viena de 19 de abril de 1961 y de 24 de abril de 1963. Además denuncia la vulneración del Real Decreto Ley 5/2013, alegando que la actora es pensionista en Italia y trabajadora por cuenta ajena en España y, finalmente, denuncia la infracción del artículo 56.1 del Estatuto de los trabajadores , por haberse calculado la indemnización como si se tratara de una trabajadora indefinida a tiempo completo cuando es interina, habiendo sido llamado por periodos de septiembre a junio, generalmente, aunque ha habido tiempos de cotización inferior.

Esta Sala se ha pronunciado ya en asuntos idénticos a este, en sentencias nº 1017/14 de 9 de diciembre , nº 66/15 de 2 de febrero y 841/2015 de 16 de noviembre , manifestando ésta última:

'Las cuestiones que aquí se plantean han sido examinadas en la sentencia dictada por esta Sala de 9 de diciembre de 2014, rec. 632/14, que se remite a la dictada por el Tribunal Superior de Cataluña de 25 de junio de 2014, Rec. 1557/2014, en la que se señalaba: 'Dadas las alegaciones efectuadas por las dos recurrentes que hemos repetido de forma resumida no cabe sino advertir como en las mismas se plantean cuestiones que inequívocamente afectan al orden público procesal en la medida en que la intervención de esta jurisdicción solo podría producirse de darse una respuesta negativa a las pretensiones de las recurrentes. Y por ello las mismas deberán ser analizadas con carácter previo a cualquier otra consideración. Con la primera de ellas se plantea, como se ha visto, la existencia de una propia 'inmunidad de jurisdicción' que les afectaría a las recurrentes y que obligaría a reconocer que los Tribunales españoles son incompetentes para resolver la controversia planteada. Esta pretensión no puede, en caso alguno, entendemos, ser aceptada. Conviene recordar como la denominada 'inmunidad de jurisdicción', una institución de Derecho Internacional que tiene un inequívoco carácter consuetudinario y que se fundamenta en el principio de igualdad soberana de los Estados, ha sufrido a lo largo de la Historia en su propia definición una importante evolución. Y es que se ha pasado del reconocimiento de una inmunidad absoluta a los Estados en el siglo XIX y que se extendía así, y también, a asuntos de carácter civil y mercantil, a, y en la actualidad, una concepción mucho más limitada o restringida.

En la comunidad internacional se hablará ahora, antes y al contrario, de una inmunidad de los Estados restringida que pasa o exige distinguir entre los actos que los Estados extranjeros hayan realizado a través de sus poderes públicos (se hablará de actos de iure imperii) y los actos de carácter civil y mercantil (actos de iure gestionis).

La consecuencia de una tal distinción entre unos y otros actos radica en que mientras los actos de iure imperii estarían o, mejor, continuarían protegidos por el principio de inmunidad de jurisdicción, los actos de iure gestionis no gozarían de dicha inmunidad.

La distinción de entre un tipo y otro de actos, es cierto, no resulta una tarea fácil habiéndose apuntado como criterio de separación o diferenciación que si los actos de iure imperii son los que se realizan en el ejercicio de la soberanía del Estado, los actos de iure gestionis son los relativos a actividades que podría realizar también, y con el mismo alcance, un particular. En esta línea, y por lo que se refiere a la materia que nos interesa, no podemos sino recordar como el art. 11 de la Convención de Naciones Unidas Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes de 2 de diciembre de 2004, que se abrió a la firma el 17/01/2005, habiéndola ratificado, salvo error u omisión, un total de 11 Estados, recoge inequívocamente esa tendencia al establecer, por ejemplo, que 'salvo que los Estados interesados convengan otra cosa, ningún Estado podrá hacer valer la inmunidad de jurisdicción ante un tribunal de otro Estado, por lo demás competente, en un proceso relativo a un contrato de trabajo entre el Estado y una persona natural respecto de un trabajo ejecutado o que haya de ejecutarse total o parcialmente en el territorio de ese otro Estado'.

En nuestro derecho interno es, recordemos, el art. 21.2 de la L.O.P.J . el que incorpora las normas de Derecho Internacional Público en materia de excepciones o inmunidades jurisdiccionales. Incorporación que se reitera en el art 36.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Preceptos que, como ha apuntado una buena parte de la doctrina, no resuelven qué actos son iure imperii y cuáles iure gestionis. La jurisprudencia de nuestros Tribunales, desde el año 1986 ( STS 10/02/1986 ), participa y acoge, podría decirse, la tesis de la inmunidad restringida en cuanto que afirma, por ejemplo, la existencia de jurisdicción respecto a Estados extranjeros en litigios sobre despido de personal localmente contratado para prestar servicios en misiones diplomáticas y oficinas consulares calificando que el acto se encuentra dentro del iure gestionis. Modo de actuación que ha recibido, cabría apuntar, una valoración positiva prácticamente unánime de la doctrina al entender que el mismo resulta conforme al Derecho Internacional vigente y por venir. Con todo, cabría también apuntar, la mayor parte de las sentencias recientes que examinan la propia competencia judicial internacional para la resolución de asuntos como el que nos ocupa ni siquiera hacen referencia o se plantean la cuestión de la citada inmunidad de jurisdicción pasando a resolver y determinar la propia competencia con base en las reglas de nuestro derecho interno. En este sentido cabe recordar la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 19/07/2012 (n° C-154/2011 ), y relativo a la actuación de una embajada diplomática, en que se recuerda, después de establecer cuáles son las funciones de una embajada de conformidad con el Convenio de Viena, como 'en el ejercicio de esas funciones, la embajada, como cualquier otra entidad pública, puede actuar iure gestionis y ser titular de derechos y obligaciones de carácter civil, especialmente a raíz de la celebración de contratos de Derecho privado.... así ocurre cuando celebra contratos de trabajo con personas que no desempeñan funciones que forman parte del ejercicio del poder público'. Manifestando además que 'corresponde al órgano jurisdiccional nacional que conoce del asunto determinar la naturaleza exacta de las funciones ejercidas por el trabajador'. Centrándonos ya en el supuesto que se somete a nuestro examen se trata, como hemos indicado, de un litigio relativo a las vicisitudes o consecuencias derivadas de la suscripción de diversos contratos de trabajo de duración limitada celebrados en España entre los demandantes y la institución educativa demandada para la realización de servicios también en España. Contratos suscritos para que los trabajadores realizaran funciones efectivamente docentes en los términos temporales indicados en los propios contratos de trabajo y que tienen que ver con la sustitución de profesores titulares del centro que la recurrente tiene en España. Se trata por ello, así lo entendemos y debemos concluir, de funciones equiparables o integrables en una simple e inequívoca actividad de gestión, la que atiende, como dirán las propias recurrentes, a la resolución de dificultades o circunstancias temporales del proceso educativo que desarrolla la institución demandada en el centro que mantiene en España; y que poco o, mejor, nada tienen que ver, entendemos y en definitiva, con el ejercicio del estricto poder público de dicho Estado.

Por tanto se trata y así debe ser considerada, como una controversia en el ámbito de las relaciones laborales existentes entre el Instituto Italiano demandado y los trabajadores contratados localmente en el Estado receptor, para prestar servicios en el mismo y para cuyo conocimiento y resolución debe descartarse, de entrada, cualesquiera inmunidad de jurisdicción de las demandadas. Por consiguiente, insistimos, puede afirmarse que el contenido del mencionado principio de Derecho Internacional consuetudinario sobre la inmunidad jurisdiccional de los Estados no puede oponerse en el caso enjuiciado a la aplicación de las disposiciones que sobre competencia judicial internacional contienen las normas de nuestro derecho interno ( art. 25 LOPJ ) y comunitario (Reglamento (CE) n° 44/2001) dado que, insistimos también, los demandantes no hacen sino impugnar la decisión extintiva de los contratos de trabajo temporales que habían celebrado con una Institución ciertamente dependiente del Estado Italiano pero en el que las funciones que ejercían y desarrollaban los mencionados trabajadores en nuestro país no formaban parte del ejercicio del poder público del mencionado Estado, estando comprendido pues, el presente litigio, dentro del ámbito de aplicación material del Reglamento n° 44/2001.

CUARTO.- Descartada de esta manera la inmunidad de jurisdicción alegada por las demandadas se debe todavía determinar si este Tribunal es el Tribunal internacionalmente competente para conocer del litigio, cuestión ésta que también plantean, puede entenderse, las recurrentes. Ha de recordarse al efecto como la jurisprudencia del Tribunal Supremo indica que las reglas de competencia internacional vienen configuradas por un sistema de normas que se estructuran en torno a un principio de jerarquía y prioridad de tal suerte que debe procurarse, en primer término, la aplicación de la normativa internacional y/o de la Unión Europea sobre competencia judicial y sólo, en caso de no ser esto posible, acudir al derecho autónomo (interno) que aparece en nuestro caso contenido en el art. 25 LOPJ (v. ente sentido, y entre otras, STS 30/12/2013 RJ 2013/198369). Esta norma de la L.O.P.J. sanciona, recordemos, que 'en el orden social, los Juzgados y Tribunales españoles de Justicia serán competentes: 1. ° En materia de derechos y obligaciones derivados de contrato de trabajo, cuando los servicios se hayan prestado en España o el contrato se haya celebrado en territorio español; cuando el demandado tenga su domicilio en territorio español o una agencia, sucursal, delegación o cualquier otra representación en España; cuando el trabajador y el empresario tengan nacionalidad española, cualquiera que sea el lugar de prestación de los servicios o de celebración del contrato; y, además, en el caso de contrato de embarque, si el contrato fue precedido de oferta recibida en España por trabajador español'.

La normativa internacional está constituida, cabe rápidamente añadir, por las normas de competencia internacional establecidas en Tratados o Convenios Internacionales multilaterales que en materia laboral estaba conformada inicialmente por el Convenio de Bruselas de 27/9/1968 relativo a la competencia internacional y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil; y por el Convenio de Lugano de 16/9/1988 - DOUE 21-12-2007; BOE 20-10-1994, que entró en vigor de forma general el 1/1/1992 y en España el 1/11/1994 con el mismo objeto que el de Bruselas e incluyendo igualmente a los países integrantes de la Asociación Europea de Libre Comercio. El Convenio de Bruselas dio aso, recordemos ahora, al Reglamento CE 44/2001, Reglamento del Consejo de 22-diciembre-2000 (también llamado 'Bruselas I, en vigor desde el 1/3/2002. Reglamento que ha sido derogado finalmente por el Reglamento (UE) n.° 1215/2012, de 12/12/2012, que entraría en vigor a los veinte días de su publicación en el DOUE (20-12-2012) y que será aplicable a partir del 10/1/2015, con excepción de los arts. 75 y 76 (referidos a obligaciones de los Estados miembros) que serán aplicables a partir del 10-01-2014 ( art. 81). Dicho esto debemos recordar también como es el art. 19 del Reglamento 44/2001 el que ha de permitir la determinación del foro general en materia de contratos de trabajo disponiéndose en el mismo que: 'los empresarios domiciliados en un Estado miembro podrán ser demandados: 1) ante los tribunales del Estado en que estuvieren domiciliados, o 2) en otro Estado miembro: a) ante el tribunal del lugar en el que el trabajador desempeñare habitualmente su trabajo o ante el tribunal del último lugar en que lo hubiere desempeñado; o b) si el trabajador no desempeñare o no hubiere desempeñado habitualmente su trabajo en un único Estado, ante el tribunal del lugar en que estuviere o hubiere estado situado el establecimiento que hubiere empleado al trabajador'. Con base en dicha normativa, no podemos sino concluir, que los tribunales españoles resultan competentes para conocer de la acción de despido ejercitada por los actores y dimanante de su contrato de trabajo. No cabe duda alguna respecto de la acción que ejercitan respecto de las codemandadas ni de que los actores, como se ha indicado, han prestado servicios para las demandadas tras suscribir diversos contratos de trabajo y desempeñado sus funciones en Barcelona. Por ello, y al amparo del art. 19.2.a citado, los Tribunales españoles del orden social resultan competentes para el conocimiento de las controversias que puedan suscitarse y derivadas de los contratos de trabajo suscritos en Barcelona y cuando la prestación de servicios se ha llevado a cabo en este Estado. La disposición es clara y, por tanto, interpuesta la demanda ante los Tribunales del lugar de prestación de servicios no cabe, entendemos, sino la declaración de nuestra competencia judicial internacional desestimando también en este aspecto la excepción de incompetencia de los Tribunales españoles alegada por las demandadas. Consideración ésta que ha de servir también para descartar la incompetencia que, y como orden social, afectaría a este Tribunal y, antes, al propio Juzgado de lo Social, también alegada por las recurrentes, por cuanto, y como advierte el Juzgado en su resolución, lo que consta en el expediente son, como decimos, diversos contratos de trabajo de duración determinada suscritos entre las partes, como tal se denominan, y no cualesquiera nombramiento funcionarial de los demandantes', por lo que de acuerdo con el referido criterio deben rechazarse los referidos motivos del recurso, precisando para finalizar que esta Sala en sentencia de 26 de marzo de 2008, Rec. 573/2008 , ha señalado que cuando es la parte demandada la que alega que la legislación aplicable es la extranjera -la de la República de Italia-, no es a la parte actora a la que corresponde la carga de probar la vigencia y contenido del Derecho extranjero, sino a la parte que reclama su aplicación y añade que 'A este respecto, y en segundo lugar, debemos recordar el contenido del art 281.2 de la LEC : el derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación. Siendo por tanto la empresa la que alega la aplicación de la ley de Costa de Marfil, a ella corresponde probar su contenido y vigencia. Llegados a este punto, es destacar igualmente que la sentencia recurrida no declara probado el contenido de la norma extranjera que en su caso sería aplicable ni su vigencia lo que resulta imprescindible para determinar el resultado final del pleito así como cuantas cuestiones pudieran derivarse de la norma de conflicto.

Si la Juez de instancia no declara probado determinados extremos, entre ellos el derecho extranjero que resultaría de aplicación como pretende el Ministerio, debe éste instar una expresa declaración de tener por probado aquello que considera tan relevante y que puede obtener por la vía del apartado b) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pues él, como organismo estatal, empleador en el país extranjero, mejor que nadie dispone de todos los medios a su alcance para realiza esa prueba.

Si la sentencia recurrida no da por probado el derecho extranjero, bien puede ser por falta o insuficiencia de prueba, bien por considerar que su constancia no es precisa al estimar aplicable la ley española. En cualquier caso, la parte, en un recurso tan extraordinario y tasado como es el de suplicación, dispone de dos vías para suplir dicha omisión denunciando el error cometido por el Juzgador: 1) la ya citada del apartado b) del art 191 de la LPL ; y 2) acudir al apartado a) del art 191 de la LPL solicitando la anulación de la sentencia para que el Juzgador supla la omisión cometida en la valoración de la prueba.

Ninguno de estos dos caminos ha sido utilizado por el recurrente quien no debe olvidar que, aun hablando de derecho extranjero , nos movemos en el terreno probatorio entrando en juego los derechos pero también los efectos adversos del incumplimiento de cargas y obligaciones pertinentes, y que aquella, la prueba, se desarrolla en la instancia, estando este Tribunal limitado al examen de los concretos motivos de recurso, legalmente tasados y 1 jurisprudencialmente estructurados, no pudiendo suplir los defectos u omisiones en los que incurran las partes en la formulación del recurso, pues tal tarea es de su exclusiva incumbencia, debiendo versar sobre el mismo la impugnación como respuesta dialéctica a las tesis contrarias, delimitándose así de forma estricta los contornos del debate jurídico.

En consecuencia, no es posible que la Sala, en sede de suplicación, aplique el derecho extranjero si su contenido y vigencia no se ha declarado probado y tal declaración no se solicita de forma expresa por vía legal. Tampoco es posible anular la sentencia porque la parte no lo solicita y de oficio, por imperativo del art 240.2 de la LOPJ , carecemos de facultades para acordarla. Finalmente, aún en el caso de estimarse que este Tribunal dispone, conforme al art 281 de la LEC de facultades y medios de averiguación para la aplicación del derecho extranjero tales facultades son, en todo caso, potestativas conforme a la dicción del n° 2 del art 281 citado, del que no cabe deducir una obligación de carácter imperativo', y añade más adelante que conforme se ha establecido con precisión en la STS de 4 de noviembre de 2004, Rec. 2652/2003 acogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Constitucional plasmada en SS 10/2000, de 17 de enero , 155/2001, de 2 de julio y 33/2002, de 11 de febrero '...si no se tiene por probado el derecho extranjero, su vigencia y contenido, se ha de aplicar supletoriamente la legislación laboral española ...', por lo que no figurando en el relato fáctico cuál es el contenido y la legislación italiana vigente no podría aplicar la misma, y se habría de aplicar la legislación española lo que lleva consigo que se deba desestimar el recurso formulado y que se confirme la sentencia de instancia.'

Resultan, pues, improgresables los motivos 2º, 4º y 6º del recurso.

Los motivos restantes, 1º, 3º y 5º plantean, aunque desordenadamente -el recurso adolece de asistematicidad argumentativa- cuestiones diversas.

El motivo primero, es como motivo fáctico, puramente retórico, pues el hecho probado primero expone, de modo completo, la base fáctica al dar por reproducidos todos los contratos del actor obrantes en autos, que por lo tanto, pueden ser examinados por el Tribunal. Ahora bien, éste contenido contractual podría reputarse incoherente con la idea de tomar como antigüedad la fecha del 18-9-95 que se indica, pues solo consta una contratación indefinida- coherente con la duración del curso escolar desde el año 2000- existiendo una solución de continuidad desde la extinción producida el 22-12-99, por lo que, la rectificación de la antigüedad que se solicita, tomando el inicio de la prestación de servicios al 24- 9-00, en principio, pudiera estimarse.

Ahora bien, la rectificación de un hecho solo tiene sentido si a su través se persigue la revisión de la aplicación del derecho efectuada por el juez a quo y, en este caso, en el recurso no se articula motivo alguno relativo a la infracción por la sentencia de los preceptos reguladores de la cuantificación de la indemnización de despido, ni siquiera en el suplico del recurso se cuantifica otra alternativa. Y la cualificación de fijo en modalidad discontinúa no es inexcusable, pues a fin de cuentas el periodo de inactividad coincide con el vacacional, no correspondiendo al Tribunal suplir la inactividad del litigante.

El motivo 3º, en que se cita, exclusivamente el precepto procesal que le sirve de cauce - art. 193 c) de la LRJS - es desestimable por no citar precepto sustantivo alguno como infringido, no correspondiendo al Tribunal plantearse infracciones legales que las partes no alegan, no obstante es evidente que la sentencia cuando habla de fraude de ley en la contratación del actor, lo hace después de determinar la aplicación de la legislación española.

Dice, en concreto, en el fundamento de derecho 4º:

'CUARTO.- Invoca también la demandada la aplicación del derecho italiano a la reclamación objeto de la litis, pretensión que también debe ser desestimada, por el principio de territorialidad que establecen los arts. 1 del ET y 11 del Código Civil sobre normas de derecho internacional privado y del mismo modo el Reglamento CE 593/08, de 17 de junio, sobre ley aplicable a las relaciones contractuales, que aunque proclama el principio de libertad de elección, en con carácter general en el arts. 3.1 y para el contrato de trabajo en el art. 8.1 , al disponer en el primero textualmente que 'El contrato se regirá por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso', sin embargo esta posibilidad halla en dicha disposición fuertemente matizada al señalar en el apdo. 3 del art. 3 que 'Cuando todos los demás elementos pertinentes de la situación estén localizados en el momento de la elección en un país distinto de aquel cuya ley se elige, la elección de las partes no impedirá la aplicación de las disposiciones de la ley de ese otro país que no puedan excluirse mediante acuerdo'

Lo mismo ocurre en el art. 8, referido al contrato de trabajo, que aquí interesa, en cuyo dispone que tras proclamar el principio de libre elección de la norma añade '(...)No obstante, dicha elección no podrá tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le aseguren las disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habrían sido aplicables en virtud de los apartados 2, 3 y 4 del presente artículo.

2. En la medida en que la ley aplicable al contrato individual de trabajo no haya sido elegida por las partes, el contrato se regirá por la ley del país en el cual o, en su defecto, a partir del cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente. No se considerará que cambia el país de realización habitual del trabajo cuando el trabajador realice con carácter temporal su trabajo en otro país.

3. Cuando no pueda determinarse, en virtud del apartado 2, la ley aplicable, el contrato se regirá por la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador.

4. Si del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto del indicado en los apartados 2 o 3, se aplicará la ley de ese otro país.'

De las normas que se acaban de citar se desprende claramente el criterio de la territorialidad en la determinación de la ley aplicable, que forzosamente impone en el presente caso la aplicación de la legislación laboral española, a pesar de la remisión de los contratos al Convenio Colectivo Nacional del Trabajo y al Convenio Colectivo Nacional Italiano en el Extranjero, a las cuales remiten una parte de los ochenta contratos suscritos.'

Y lógicamente en el fundamento 6º considera conforme a la normativa del ET fraudulenta la contratación, ya que, la contratación sucesiva del actor coincidiendo con los correlativos cursos escolares desde el año 2000 evidencia una relación indefinida de carácter discontinuo subsumible en el art. 15-apartado 8º del ET y no una contratación temporal, como se simulaba documentalmente, y por lo tanto, el rechazo de la contratación del actor al inicio del curso escolar 2013/2014 supone un despido careciendo de base la excepción de caducidad - que se reitera en el motivo 5º- a la vista de los incombatidos hechos probados 4º y 5º de la sentencia.

Por todo ello, se rechaza con costas el recurso.

Doctrina aplicable al supuesto que nos ocupa, si bien en este caso la recurrente expone los contratos suscritos con la actora y su duración, que se han dado por reproducidos en el hecho probado primero, debiéndose tener en cuenta que no cabe considerar interrumpida la relación laboral cuando se celebra un contrato tras las finalización de otro anterior, dos o cuatro días antes, ya que en este caso no hay solución de continuidad, siendo la interrupción ficticia y, por tanto la antigüedad que pretende computar la empleadora, sumando días, no puede admitirse, por lo que hemos de estar a la tenida en cuenta por el juzgador a quo, en tanto no queda desvirtuada por el desglose efectuado por la demandada.

Finalmente hemos de señalar que el hecho que consta acreditado de que la actora es titular de una pensión de jubilación del Estado Italiano desde el 21 de noviembre de 1985, lo cual resulta sorprendente dado que a pesar de ello ha sido contratada por la demandada durante casi 30 años, no habiéndose acreditado por ésta, a quien corresponde la carga de la prueba, la normativa que fundamenta una pensión de jubilación a una edad tan temprana, las condiciones de la misma y sus incompatibilidades, por lo que no puede tomarse en consideración tal circunstancia en la presente litis, desestimándose el recurso íntegramente.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 523/2015 formalizado por la letrada DOÑA CRISTINA COBO SORIANO en nombre y representación de SCUOLA STATALE ITALINA DE MADRID, contra la sentencia número 379/2014 de fecha 21 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 25 de los de Madrid , en sus autos número 1263/2013, seguidos a instancia de DOÑA Benita frente a la recurrente y el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES DE LA REPÚBLICA ITALIANA, en reclamación por despido y confirmamos la resolución impugnada condenando a la recurrente al pago de los honorarios del letrado de la parte actora, en cuantía de 400 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D. C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.