Sentencia SOCIAL Nº 898/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1176/2016 de 22 de Marzo de 2017

Encabezamiento

RECURSO: 1176/2016 - ME SENTENCIA Nº 898/17

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

Dª. ANA MARÍA ORELLANA CANO

Dª. EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

En Sevilla, a veintidós de marzo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 898/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Juan Carlos Server Gomis en representación de CAJASUR INMOBILIARIA S.A.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de Sevilla; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 1254/2013 se presentó demanda por D. Victorio , sobre Despido, contra CAJASUR INMOBILIARIA S.A.U., BBK BANK CAJASUR S.A.U., hoy denominada CAJASUR BANCO S.A.U., ÑXXI PERCHEL MÁLAGA S.L., SILENE ACTIVOS INMOBILIARIOS S.A., hoy absorbida por NEINOR IBÉRICA INVERSIONES S.A., GPAS MAIRENA EL SOTO S.L., GRUPO INMOBILIARIO CAÑADA, XXI S.L., PROMOTORA INMOBILIARIA PRIENESUR S.A., hoy absorbida por NEINOR IBÉRICA S.A., PROCESOS Y DESARROLLOS FINANCIEROS S.L., APPLUS NORCONTROL S.L.U., INNOVADORA INVERSIONES INMOBILIARIA S.L. y CREA MÁLAGA 2009 S.L., con intervención del FOGASA, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 15-6-2015 por el Juzgado de referencia, en la que se estima la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º) Las demandadas Cajasur Inmobiliaria, S.A.U.; BBK Bank Cajasur, S.A.U.; Silene Activos Inmobiliarios, S.A., Promotora Inmobiliaria Prienesur, S.A., absobrida por Neinor Ibérica, S.A. el 07.06.2014(doc. Nº 19ramoCajasur)Grupo Inmobiliario Cañada XXI, S.L.; GPS Mairena El Soto, S.L.; y Ñ XXI Perchel Málaga, S.L. forman parte delgrupo de empresas CAJASUR,dominado por Cajasur Inmobiliaria, S.A.U. y las sociedades que actúan como consejeros delegados mancomunados de ésta: Cajasur Banco, S.A.U. y Grupo de Empresas Cajasur, S.L.U.

2º) Las demandadasPROMOTORA INMOBILIARIA PRIENESUR, S.A., SILENE ACTIVOS INMOBILIARIOS, S.A.U., ÑXXI PERCHEL MÁLAGA S.L., GRUPO INMOBILIARIO CAÑADA XXI, S.L., GPS MAIRENA EL SOTO, S.L. -y otras sociedades del grupo conjuntamente con alguna/s de aquellas- suscribieron con la demandadaPROCESOS Y DESARROLLOS FINANCIEROS, S.L.los contratos dearrendamiento de serviciosy sus addendas, de fechas10.03.2009, 30.05.2009, 30.06.2009, 01.11.2009, 30.04.2010 y 29.07.2010,con el objeto general dedesarrollar, gestionar, adminsitrar y comercializarlaspromociones inmobiliariasde las arrendadoras que no se identificaban en el contrato, aportados como documental y que se dan por reproducidos(doc. Nº 0 ramo Cajasur)

3º) Las demandadasPROMOTORA INMOBILIARIA PRIENESUR, S.A.U., SILENE ACTIVOS INMOBILIARIOS, S.A., GPS MAIRENA EL SOTO, S.L. GRUPO INMOBILIARIO CAÑADA XXI, S.L., ÑXXI PERCHEL MÁLAGAM S.L., y BBK BANK CAJASUR, S.A.U.suscribieron con la demandadaCREA MÁLAGA 2009, S.L.el contrato dearrendamiento de serviciosy su addenda, de fechas30.12.2011y29.02.2012, con el objeto general dedesarrollar, gestionar, adminsitrar y comercializarlaspromociones inmobiliariasde las arrendadoras identificadas en tales documentos, a saber: Manilva, La Cañada, Marbella Hill View, Madrid El Mirador Suroeste, Mijas, Benalmádena, Sevilla Jardines de Hércules, Guillena Las Pajanosas, Arc Norte Dos Hermanas y Espartinas, aportados como documental y que se dan por reproducidos(doc. Nº 1 ramo Cajasur)

4º) La demandadaCAJA SUR INMOBILIARIA, S.A.U.suscribió con la demandadaCREA MÁLAGA 2009, S.L.el contrato dearrendamiento de serviciosy sus addendas de estipulaciones novatorias modificativas, de fechas29.06.2012, 31.10.2012y28.02.2013, con el objeto general dedesarrollar, gestionar y adminsitrarlosproductos inmobiliariosde los que se decía era propietaria la entidad BBK Bank Cajasur, S.A.U. bien directamente, bien a través de otras sociedades de su grupo económico, así como activos inmobiliarios de terceros, identifcados en tales documentos, a saber: Manilva, La Cañada, Marbella Hill View, Madrid El Mirador Suroeste, Mijas, Benalmádena, Sevilla Jardines de Hércules, Guillena Las Pajanosas, Arco Norte Dos Hermanas, Espartinas e Interbarajas, aportados como documental y que se dan por reproducidos(doc. Nº 2 ramo Cajasur)

5º) La demandadaCAJA SUR INMOBILIARIA, S.A.U.suscribió con la demandadaINNOVADORAS INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.L.el contrato dearrendamiento de serviciosde fecha01.07.2013,de dos meses de duración (hasta el 31.08.2013) y con el objeto general dedesarrollar, gestionar y adminsitrarlosproductos inmobiliariosde los que se decía era propietaria la entidad Cajasur Banco, S.A.U. (antes BBK Bank Cajasur, S.A.U.) bien directamente, bien a través de otras sociedades de su grupo económico, así como activos inmobiliarios de terceros, identifcados en tale documento, a saber: Manilva, La Cañada, Marbella Hill View, Madrid El Mirador Suroeste, Mijas, Benalmádena, Sevilla Jardines de Hércules, Guillena Las Pajanosas, Arco Norte Dos Hermanas, Espartinas y cuantas obras sean necesarias según necesidades de la arrendadora, aportados como documental y que se dan por reproducidos(doc. Nº 3 ramo Cajasur).

6º) Trasofertasrecabadasde Applus Norcontrol, Innovadoras Inversiones Inmobiliarias, Crea Málaga 2009, Imposta Arquitectos, y Brick O'clock(docs. Nº 4 ramo Cajasur),la demandadaCAJASUR INMOBILIARIA, S.A.U.finalmente suscribió con la demandadaAPPLUS NORCONTROL, S.L.U.el contrato dearrendamiento de serviciosy sus adendas de estipulaciones novatorias modificativas de fechas01.08.2013, 30.12.2013 y 28.02.2014con el objeto general dedesarrollar, gestionar y adminsitrarlosproductos inmobiliariosde los que se decía era propietaria la entidad Cajasur Banco, S.A.U. (antes BBK Bank Cajasur, S.A.U.) bien directamente, bien a través de otras sociedades de su grupo económico, así como activos inmobiliarios de terceros, identifcados en tale documento, a saber: Manilva, La Cañada, Marbella Hill View, Mijas, Benalmádena, Sevilla Jardines de Hércules, Guillena Las Pajanosas, Arco Norte Dos Hermanas, Espartinas y cuantas promocines fueran necesarias en las provincias de Málaga y Sevilla siendo su radio de actuación de unos setenta km desde la oficina de Sevilla en Bellavista y las de Manilva en Málaga; contrato y addendas aportados como documental y que se dan por reproducidos(doc. nº 5 ramo Cajasur).

7º) Las mismas demandadasCAJASUR INMOBILIARIA, S.A.U.yAPPLUS NORCONTROL, S.L.U.suscribieron el contrato dearrendamiento de serviciosy sus adendas de estipulaciones novatorias modificativas de fechas01.05.2014, 30.06.2014 y 29.08.2014con el objeto general dedesarrollar, gestionar y adminsitrarlosproductos inmobiliariosde los que se decía era propietaria la entidad Cajasur Banco, S.A.U., bien directamente, bien a través de otras sociedades de su grupo económico, así como activos inmobiliarios de terceros, identifcados en tales documentos, a saber: Manilva, La Cañada, Marbella Hill View, Mijas, Benalmádena, y cuantas promociones fueran necesarias en la provincia de Málaga siendo su radio de actuación de unos setenta km desde la oficina de Manilva (Málaga); contrato y addendas aportados como documental y que se dan por reproducidos(doc. nº 5 ramo Cajasur).

8º) En fechas no determinadas, durantecatorce (14) díasdel año2009eldemandante prestó serviciospara la demandadaPROCEOS Y DESARROLLOS FINANCIEROS, S.L.en unaobrasita enÉcija, que no consta tenga relación alguna con los servicios que a continuación se dirán.

9º) Desde el03.05.2010 al 03.10.2013el demandante ha venido prestando sus servicios retribuidos comoarquitecto técnico,realizandofuncionesde gestión técnica administrativa de diversas promociones inmobiliarias sitas en la provincia de Sevilla y algunas en Málaga, en la oficinaqueCajasur Inmobiliariadispone en la Avda. De Jerez nº 53, local G, de Sevilla, donde se servía dedespacho, mobiliario y medios técnicospropiedad de Cajasur Inmobiliaria o realmente a disposición de ésta. El demandante estaba sometido a lajornada y horarioimpuestos por Cajasur, que era de lunes a viernes de 8:00 a 14:00 horas y de 16:30 a 19:30 horas, y a laautorizaciónpor Cajasur de susvacaciones(docs. E1 a E4 ramo actora)aunque formalmente se debieran solicitar a Crea Málga, I.I.I. o Applus, quienes formalmente eran encargadas de comunicar su concesión. El demandante estaba sometido a lasdirectricesde Cajasur, pues desde el inicio de su prestación de servicios las instrucciones sobre las gestiones a realizar procedían de empleados o responsables de ésta radicados en Córdoba, tales como Candida y Valentín (de quienes recibía las instrucciones ordinarias del día a día) y Carlos María de quien recibía las instrucciones de mayor envergadura y a quien reportaba informes diarios de su evolución, quien primero actuó a través de la mercantil Procesos y Desarrollos Financieros, S.L. y luego pasó a pertenecer a la plantilla de Cajasur Inmobiliaria, S.A.U. como responsable de la misma en menor medida de lo que antes lo era.

10º) El demandante comenzó la referida prestación de servicios retribuidos el03.05.2010mediante la firma de un supuestocontratodearrendamiento de serviciossuscrito conCREA MÁLAGA 2009, S.L.(doc. nº 6 ramo Cajasur, doc. nº 7 ramo Crea Málaga y doc. A1 ramo actora)que tenía por objeto el desarrollo, administración y control técnico de promociones pertenecientes a varias inmobiliarias del Grupo Cajasur, en concreto las promociones 'Jardines de Hércules', de la Inmobiliaria Preinesur; 'Pajanosas', propiedad de la Inmobiliaria Silene; y la promoción 'Arco Norte', propiedad de la Inmobiliaria ÑXXI Perchel Málaga; con unaretribuciónde3.000,00 eurosmensuales pagados mediante transferencia a su cuenta, a cuyo efecto el demandante giraba las facturas aportadas(doc. B1 a B37 ramo actora).

11º) El02.07.2012el demandante firmó conCREA MÁLAGA 2009, S.L.otro contrato sustancialmente idéntico al anterior(doc. nº 40 ramo Crea Málaga y doc. A2 ramo actora), con el objeto de incluir la promoción 'Espartina', desarrollada por BBK Bank Cajasur, mencionándose las promociones anteriores como pertenecientes al grupo de Cajasur Inmobiliaria, S.A.U., con lamisma retribucióny forma de pago, a cuyo efecto el demandante giraba las facturas aportadas(doc. B1 a B37 ramo actora).

12º) A partir del31.05.2013el demandante continuó prestando idénticos servicios en la misma forma ya expuesta, si bien se le puso a la firma con la mercantilINNOVADORAS INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.L.otro contrato sustancialmente idéntico a los anteriores(doc. nº 7 ramo Cajasur, doc nº 40 ramo Crea Málaga y doc. A2 ramo actora), pero declarándose que las promociones pertenecían a los grupos Cajasur Inmobiliaria, S.A.U., Cajasur Banco, S.A.U. y Grupo de Empresas Cajasur, S.L.U., estableciéndose una retribución de2.000,00 eurosmensuales más0,26 euros por kmen concepto desuplidospor desplazamientos necesarios para el desempeño de su trabajo, pagado mediante transferencia a su cuenta contra facturas aportadas(doc B38 y B39 ramo actora).

13º) Sin abandonar el mismo lugar de trabajo y realizando las mismas funciones, a partir del01.08.2013la posición de arrendador ha sido asumida porAPPLUS NORCONTROL, S.L.U., con la que no llega a firmar contrato alguno, percibiendo en este último período, contra facturas que le giraba, una retribución por importe de2.000,00 eurosa los que se deducía el 21% en concepto de retención y se le añadía el 21% de IVA, más unossuplidospor importe de400,00 euros(doc nº 4 ramo Applus, doc. nº 8 ramo Cajasur y docs B40 y B41 ramo actora).

14º) A raíz de la contratación de Cajasur Inmobiliaria con Applus Norcontrol, referida en el hecho probado 6º y la continuidad de la prestación de servicios del demandante para esta última, con fecha13.09.2013las demandadasCrea Málaga e Innovadoras Inversiones Imobiliariasremitieronburofaxestanto aCajasur Inmobiliariadenunciando lo que entendían era un incumplimiento contractual en favor de una competidora que le estaba costando unos perjuicios que cifraba en 60.000,00 euros , como al propio trabajadordemandanteadvirtiéndole de actuación desleal e incumplimiento contractual por lo que podría reclamarle 18.000,00 euros (doc. nº 21 ramo Cajasur). ActualmenteCrea Málaga mantiene pleito con Cajasur Inmobiliairay otras en reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados de la terminación de aquella relación mercantil que mantenían.

15º) Ante la reclamación anterior, eldemandantedejó de acudir presencialmente a la oficinade Jardines de Hércules en Sevilla y de reportar a Córdoba su trabajo en las visitas a obras; ante lo cual, con fecha02.10.2013la demandadaCajasur Inomobiliaria(actuando a través de Carlos María )ordenóeducadamente a Applus Norcontrol (en la persona de Teodora ) que'si esta circunstancia se va a prolongar ruego prepares otro(trabajador, se entiende)al efecto para continuar con los trabajos en curso. De ser otra persona hazme llegar los datos de contacto y el día que estará disponible para informarle'.

16º) Tras correos electrónicos cruzados entre el demandante y Gervasio (doc C1 ramo actora),con fecha03.10.2013Cajasur Inmobiliaria, a través de Gervasio , exigió al demandante laentrega de las llavesde la oficina, lo que así se hizo, poniéndose asífin a la prestación de serviciosdel demandante.

17º) El demandante no es ni ha sido representante legal de los trabajadores durante el año anterior al despido.

18º) Se presentó papeleta de conciliación el día 29.10.2013 que se celebró el día 12.11.2013 con el resultado de intentada sin efecto respecto de Applus Norcontrol, y de sin avenencia respecto de Cajasur Inmobiliaria, Innovadora Inversiones Inmobiliarias y Crea Málaga, y el día 12.11.2013 presentó la demanda de despido'.

TERCERO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Cajasur Inmobiliaria S.A.U., que fue impugnado por Crea Málaga 2009 S.L., Innovadora Inversiones Inmobiliaria S.L. y la parte actora.

Fundamentos

PRIMERO:No conforme con la sentencia de instancia que declara la existencia de relación laboral encubierta, siendo la empresaria CAJASUR INMOBILIARIA S.A.U. y declarando el cese como despido improcedente, se alza en Suplicación la empresa Cajasur Inmobiliaria S.A.U., con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS , para añadir al Hecho Probado 3º, lo siguiente: '... Según se acredita con la documental aportada (Doc. 15 y 20 - CD - del ramo de prueba de Cajasur Inmobiliaria) la entidad Crea Málaga 2009 facturaba de forma independiente los servicios prestados a cada una de las destinatarias hasta junio del año 2012'; añadir al Hecho Probado 4º, lo siguiente: '... Según se acredita con la documental aportada por la entidad Cajasur Inmobiliaria, S.A.U. (Doc. 16, doc. 17 y 20 - CD - del ramo de prueba de Cajasur Inmobiliaria) la entidad Cajasur Inmobiliaria, S.A.U., comenzó a ser la destinataria de las facturas de las distintas arrendadoras contratadas en el tiempo (Crea Málaga, Innovadoras Inversiones Inmobiliarias, y finalmente Applus Norcontrol), y ello desde la fecha en que intervino por primera vez como entidad contratante, esto es, el 29/06/2012', modificar el Hecho Probado 9º del siguiente tenor: 'El actor ha prestado servicios contratado como trabajador autónomo (Trade) en los periodos y con las empresas que a continuación se detallan, con carácter retribuido, como arquitecto técnico, y realizando funciones de gestión técnica-administrativa de varias promociones inmobiliarias sitas en Sevilla y algunas en Málaga.

Los periodos y empresas con los que suscribió los contratos de prestación de servicios fueron los siguientes:

- Desde la fecha del 03/05/2.010 hasta el 30/05/2.013 (fecha del finiquito 10/06/2.013), el actor ha prestado servicios para la entidad Crea Málaga, S.L. (doc. 6 de la entidad Cajasur Inmobiliaria SA U).

- Desde la fecha del 31/05/2.013 hasta el 31/07/2.013 (fecha del finiquito 10/08/2.013), el actor ha prestado servicios para la entidad Innovadoras Inversiones Inmobiliarias, SL (doc. 7 de la entidad Cajasur Inmobiliaria SA U).

- Desde la fecha del 01/08/2.013 hasta el 03/10/2.013, fecha de cese definitivo, el actor ha prestado servicios para la entidad Applus Norcontrol, SLU (doc. 8 de la entidad Cajasur Inmobiliaria SAU y doc. 4 de la prueba de Applus Norcontrol).

La oficina que el actor ha venido utilizando para su prestación de servicios era propiedad de la entidad Prienesur, S.A, hoy absorbida por la también codemandada Neinor Ibérica, S.A (docs. 18 y 19 de Cajasur), situada en Sevilla, Avenida de Jerez, número 53, Local G, que servía de despacho, mobiliario y otros medios técnicos de la propiedad, y ello de conformidad al acuerdo de alquiler pactado en los contratos formalizados con las diversas mercantiles arrendatarias a lo largo del tiempo (doc. 3 y 4 de Cajasur), en virtud de lo cual éstas han venido abonando la renta acordada (docs. 17 y 20 - CD - de CajaSur).

En cuanto al horario del actor, no ha quedado acreditada el mismo, ni el hecho de que ninguna las codemandadas le impusiera alguna en concreto. Respecto a las vacaciones, consta acreditado que la entidad CajaSur, así como las anteriores destinatarias del servicio conntratado, autorizaban los periodos de descanso en función de las necesidades del servicio, si bien eran las empresas arrendadoras de los servicios las que, finalmente, comunicaban al actor la concesión definitiva de las mismas (Doc. 14 de Cajasur).

La entidad Cajasur, y anteriores destinatarias de los servicios, marcaban instrucciones/directrices al actor en función de las necesidades del servicio a realizar, a cuyo efecto las personas responsables de comunicárselas en la entidad Cajasur eran los Srs.; Candida , Valentín , y especialmente el Sr. Carlos María , al que le reportaba informes, el cual fue empleado al principio de la mercantil Procesos y desarrollas financieros, SL ( anterior arrendataria), y finalmente de la entidad Cajasur, tras pasar éste a formar parte de la plantilla de esta última'; añadir al Hecho Probado 11º: 'Tras la contratación mercantil operada en fecha 29/06/2012 entre la entidad Cajasur Inmobiliaria y la mercantil Crea Málaga 2009 S.L.U., en fecha 02/07/2012 el demandante firmó con CREA MÁLAGA 2009 S.L. otro contrato...'; y al Hecho Probado 13º: 'Sin abandonar el mismo lugar de trabajo y realizando las mismas funciones, a partir del 01/08/2013 la posición de arrendador ha sido concertada con APPLUS NORCONTROL S.L. tras adjudicarle los servicios de entre la licitación con otras 4 entidades privadas, tal y como se ha mencionado en el hecho probado 6º de la sentencia, con la que no llegó a firmar contrato alguno...'.

El motivo debe ser rechazado, conforme constante doctrina del T.S. ejem. sentencia 5 de noviembre de 2008 n° 6599/2008 expresiva de que, 'la revisión de hechos probados-de singular importancia en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 , 25 de enero de 2005 y 18 de mayo de 2005 ) y sent. Recaída en Rec. 484/2015:

l°.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2°.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3°.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4°.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana crítica' ( arts. 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana crítica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( art. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos), no siendo este el caso de autos, conforme SSTS del Pleno de 20-10-2015, Rec nº 172/2014 , y de 18-3-2016, Rec nº 78/2015 , porque lo que se pretende, es una nueva valoración de la prueba, que sustituya a la efectuada en la instancia por las reglas del art. 97.2 LRJS , con conceptos jurídicos y predeterminantes del fallo o basados en la obstrucción negativa o ausencia de prueba, inhábil a efectos revisorios, sin que puedan prevalecer tales conjeturas e hipótesis, frente a la valoración conjunta efectuada por el Juzgador a quo, no evidenciándose el error que se alega.

SEGUNDO:Y como censura jurídica y al amparo procesal del apartado c) del art. 193 LRJS , se alega la infracción de los arts. 1.1 y 3.g ), 3f ), 42 y 43 ET , art. 11 y concordantes de la Ley 20/2007 , arts. 1 y 2 y concordantes del RD 197/2009 y arts. 1265 y 1282 Código Civil , alegando, sucintamente, que estamos ante un TRADE, y no una relación laboral, y no existe interposición de empresas y subsidiariamente, si existe una cesión ilegal, debe concretarse el periodo, pues la recurrente sólo interviene desde el 29.6.12; que no existe simulación, y que la empresa no le cesó, sino que el actor, dimitió; que no existe relación laboral con la recurrente, y subsidiariamente, tras una amplia valoración de la sentencia de instancia, que esta Sala no puede tener en cuenta, al ser este, un Recurso extraordinario, alega, que no estando ante un grupo de empresas laboral, con cita de jurisprudencia, su responsabilidad sería desde el 29.6.2012 y la condena por indemnización sería de 2893 €, por cesión ilegal con APPLUS NORCONTROL S.L.U., con cita de sentencias de Tribunales Superiores, que no son jurisprudencia, art. 1.6 Código Civil .

Pues bien, el inalterado relato histórico, resumido en el fundamento jurídico 2º de la resolución impugnada, y que esta Sala asume, consta que 'el actor prestaba dichos servicios inserto en el ámbito rector y organizativo de un tercero (Cajasur), con medios materiales no propios sino de un tercero (Cajasur), sometido a las órdenes e instrucciones relevantes de un tercero (Cajasur), sin más poder de autoorganización que la derivada de la flexibilidad en la ejecución de las tareas que se le encomendaban y de la iniciativa propia de una profesión técnica, notas que son compatibles con el carácter laboral de la relación, percibiendo por su trabajo una remuneración mensual fija, no asumiendo riesgo y ventura alguno en su actividad, pues en ningún gasto relevante incurría que pueda tomarse como variable en el resultado de su supuesto 'negocio'.

Ni siquiera bajo la escasa vigencia (dos meses: agosto y septiembre) del contrato mercantil entre Cajasur Inmobiliaria y Applus Norcontrol perdió la prestación de servicios del demandante su carácter netamente laboral.

El trabajador, por el contrario, se veía obligado a firmar sucesivos contratos no con quien él decidía y a quien se ofertaba, sino con quien en cada momento Cajasur Inmobiliaria decidía que iba a ser la sociedad mercantil interpuesta de la que servirse para ocultar la realidad de su auténtica relación laboral con el demandante, pues era la persona de éste la que le interesaba -marcadointuitu personaeque incide aún más en los indicios de laboralidad- por su cada vez más valioso conocimiento del estado de las obras que gestionaba, y lo decidía con tal altura y distancia en los detalles de la misma que hasta se permitía delegar en la supuesta empleadora y en el trabajador detalles como la concreción del salario o algunas condiciones de la prestación laboral, como el devengo de suplidos o radio de desplazamientos (docs. 1, 2 y 3 ramo Applus), aunque estaba fuera de toda duda que el demandante debía continuar en dicha prestación de servicios porque así lo tenía decidido Cajasur que era su real empleadora, sin duda por la comprensible razón de que era el que tenía cabal conocimiento de la situación de las promociones y no había razón alguna para prescindir de él y sí una muy poderosa para que continuase bajo la órbita de Cajasur, y las órdenes de ésta.

Era el demandante el que por su trayectoria previa en la empresa conocía la situación o estado de las obras, de sus reclamaciones, de sus reparaciones, etc., todo ello valorando el Juzgador a prueba realizada, incluyendo testifical, donde consta que las empresas codemandadas con las que CAJASUR INMOBILIAIRIA S.A.U. mantenía relaciones mercantiles, abonaban las retribuciones del actor, pero como un síntoma más de la simulación a la que nos referimos, que no pisaban la oficina del actor en Sevilla, ni el actor les rendía cuentas', no encontrándonos pues ante una dimisión, ya que consta que el actor, ante los pleitos entre las partes, deja de ir a la oficina y es Cajasur Inmobiliaria S.A.U. quien pide que se le sustituya por otro trabajador, y sin que se de, como se establece en la sentencia de instancia, el fenómeno de cesión ilegal del art. 43 ET , pues el empresario real, art. 1.1 ET , siempre fue la recurrente, concurriendo pues las notas de una relación laboral conforme Sentencia de esta Sala de 8.3.2017, Rec nº 795/2016 y sentencias dictadas en los Recs 2305/2015, de 26.10.16 y Rec 425/16 de 25.1.2017 establecen que: 'Suele decirse que el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores no contiene propiamente una definición de la relación laboral, limitándose a ordenar que dicha Ley «será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario», precepto del que doctrina y jurisprudencia han extraído desde muy antiguo que además de la prestación personal y voluntaria de servicios y la retribución -que suelen concurrir en otro tipo de relaciones jurídicas no laborales- las principales notas definitorias de la relación de trabajo son las de ajeneidad y dependencia, por diferenciación de la civil de arrendamiento de servicios, principalmente.

Acerca de dichas notas configuradoras de la relación laboral y de su delimitación con el contrato civil de arrendamiento de servicios, existe un cuerpo de doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que arranca de la STS 9-12-2004 (Rcud 5319/2003 ) y es seguida, entre otras, por las de 19-06-2007 (Rcud 4883/2005 ), 10-07- 2007 (Rcud 1412/2006 ) y 27-11-2007 (Rcud 2211/2006 ), y reiterada por las de 16-12-2008 (Rcud 4301/2007 ), 06.10.2010 (Rcud. 2020/2009 ) y 19.02.2014 (Rcud. 3205/2012 ). Dicha doctrina se basa en los siguientes pronunciamientos:

1) La calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto [ SSTS, entre otras muchas, 11-12-1989 y 29-12-1999 ].

2) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato de arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil, no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho 'al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente' [ STS 7-6-1986 ]: en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios; en el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada; cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo [ STS 23-10-1988 ] compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones [ STS 20-9-1995 ], la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [ SSTS 8-10-1992 y 22-4-1996 ] y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

5) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados [ STS 31-3-1997 ], la adopción por parte del empresario -y no del trabajador- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender [ STS 15-4-1990 y 29-12- 1999], el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo [ STS 20-9-1995 ], y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones [ STS 23-10-1989 ]; y en consecuencia, se impone el fracaso del Recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con pérdida del depósito efectuado para recurrir y dando a lo consignado el destino legal, firme esta resolución, con expresa condena en costas, art. 235.1 LRJS .

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de CAJASUR INMOBILIARIA S.A.U. frente a la sentencia dictada el 15.6.2015 por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Sevilla , en autos sobre Despido, promovidos por D. Victorio contra la recurrente y BBK BANK CAJASUR S.A.U., hoy denominada CAJASUR BANCO S.A.U., ÑXXI PERCHEL MÁLAGA S.L., SILENE ACTIVOS INMOBILIARIOS S.A., hoy absorbida por NEINOR IBÉRICA INVERSIONES S.A., GPAS MAIRENA EL SOTO S.L., GRUPO INMOBILIARIO CAÑADA, XXI S.L., PROMOTORA INMOBILIARIA PRIENESUR S.A., hoy absorbida por NEINOR IBÉRICA S.A., PROCESOS Y DESARROLLOS FINANCIEROS S.L., APPLUS NORCONTROL S.L.U., INNOVADORA INVERSIONES INMOBILIARIA S.L. y CREA MÁLAGA 2009 S.L., siendo parte el FOGASA, debemos confirmar dicha sentencia, con pérdida del depósito efectuado para recurrir y dando a lo consignado el destino legal, firme esta resolución, con expresa condena en costas.

Se condena a la entidad recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de seiscientos euros (600 euros) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 LRJS .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditarante esta Sala,haber efectuado el depósito de seiscientos eurosen la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Santander, en la Cuenta-Expediente número 4052-0000-35-1176-16, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla, a veintidós de marzo de dos mil diecisiete.