Sentencia SOCIAL Nº 898/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2817/2017 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 898/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 12 de abril de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2817/17 , interpuesto por Landelino Y por EDITORIAL PLANETA
S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 17 de julio de 2017 ,
en Autos núm. 942/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Landelino en reclamación de DESPIDO, contra EDITORIAL PLANETA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17 de julio de 2017 , que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Landelino CONTRA EDITORIAL PLANETA S.A. .se declara la extinción de la relación laboral con fecha de la presente resolución, y se condena a la demandada al pago de la cantidad de 67.146,07euros como indemnización, absolviendo a la demandada del resto de las pretensiones deducidas en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D. Landelino , con DNI NUM000 ha venido prestando sus servicios desde el día 1-2-2006 para la empresa Editorial Planeta S.A como monitor de ventas, salario día de 149,11 euros por todos los conceptos.



SEGUNDO.- D. Landelino fue contratado inicialmente como representante de comercio siendo dado de alta como trabajador por cuenta ajena. En fecha 30-06- 2006 demandante y empresa suscriben un documento en virtud del cual a solicitud del trabajador se deja sin efecto el contrato de representación comercial y se formaliza uno nuevo de agente comercial, estando de alta desde ese momento el demandante en el RETA.



TERCERO.- Realizada visita por la Inspección de Trabajo se concluye que la relación tiene carácter laboral y se tramita el alta del trabajador, se extiende acta de infracción a la empresa y acta de liquidación por el periodo de 1-3-2011 a 30-05-2015.



CUARTO.- El actor inicia un proceso de incapacidad temporal en fecha 13-04-2015, diagnóstico trastorno mixto ansioso depresivo reactivo a conflicto laboral, fecha alta médica 14- 07-2016.



QUINTO.- Con fecha 10-09-2015 el actor presenta demanda solicitando se declare la resolución del contrato dictándose por el Juzgado de lo Social nº1 en fecha 15-06-2016 sentencia desestimando la demanda, que se da por reproducida, sentencia que devino firme al no formalizarse el recurso anunciado por la parte recurrente.



SEXTO.-En cuanto al modo de trabajo, al actor, como al resto de compañeros se le asignaba a través del sistema de fichas de una aplicación informática en sus tablets, los clientes y zonas que se han de visitar planificándole las rutas a realizar y fechas en las que efectuarlas. El actor trabajaba como todos sus compañeros por equipos. No existe en la delegación de Granada trabajador que trabaje sólo, todos lo hacen por equipos, siendo habitual que si algún trabajador no llega a los objetivos de ventas se le asigne un monitor para alcanzar el volumen de ventas.

Como contraprestación económica venía percibiendo el actor una comisión del 20% sobre el precio neto de las obras vendidas, deduciendo impuestos, gastos de envío y conceptos similares( contrato de agencia de 1-07-2006).

SEPTIMO.- El actor se presentó en la empresa el día 15-07-2016 para reincorporarse tras el alta médica, siendo atendido por el Director Territorial, D. Rubén . Desde la reincorporación el actor comenzó a trabajar sólo y no por equipos entregándole la empresa unas fichas de clientes que fueron cumplimentadas por el trabajador recogiendo en la parte superior derecha las actuaciones realizadas como llamadas, visitas..

Las fichas entregadas al actor son las correspondientes al Distrito 1 que es el distrito más duro y complicado de hacer, corresponde a la zona centro de Granada, donde hay mucha dificultad para aparcar y visitar clientes, zona comercial..etc, y que normalmente se suele hacer a principios de año mandando a todos los equipos, unas 30 personas, para hacerlo lo antes posible. El mes de Julio es un mes malísimo para hacer el Distrito 1. El actor no realizó ninguna venta.

El actor disfrutó de vacaciones en el mes de Agosto.

A partir del día 31-07-2016 la empresa dejó de mandar las fichas de trabajo al actor.

El actor consultaba a partir del 2-09-2016 a la aplicación informática de su tablet para comprobar si la empresa le mandaba fichas apareciendo que no existe tarea para el día seleccionado.

OCTAVO.- El actor presentó papeleta de conciliación en fecha 4-11-2016 habiéndose celebrado acto de conciliación en fecha 17-11-2016 con el resultado sin avenencia.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por Landelino Y por EDITORIAL PLANETA S.A., recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda presentada por Don Landelino contra Editorial Planeta SA, declara extinguida la relación laboral que les une con fecha de dicha resolución y condena a la empresa a pagarle la suma de 67.146,07 euros como indemnización absolviendo a la empresa, de ahí la estimación parcial de la demanda, de la reclamación de cantidad contra ella interesada.

Contra dicha decisión se alzan ambas partes procesales y así: A.- La empresa Editorial Planeta SA en un único motivo y por el cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la LRJS , denuncia que la resolución recurrida ha aplicado de forma indebida el Art. 50 del E.T . e interesa que se desestime la demanda y no se tenga por resuelto el contrato de trabajo que une a las partes.

B.- Por su parte el trabajador, con el mismo amparo procesal, denuncia se ha vulnerado el Art. 30 del E.T . con la finalidad de que se estime su pretensión referida a la cantidad que entiende se le es a deber y reclama, por el periodo que va desde el 15 de Julio del 2016 al 18 de Diciembre del mismo año, la cantidad de 23.259,6 euros.

Ninguna de las partes trata de modificar el relato histórico por lo que la Sala ha de partir de las verdades formales que se contienen en la resolución judicial que se combate, por una y otra parte, desde la perspectiva de infracción jurídica.

Segundo.- Entrando a conocer el recurso de la empresa ésta realiza hasta ocho argumentaciones en apoyo de su pretensión y así: a) En primer lugar sirve de pórtico introductorio a las demás argumentaciones que dice va a desarrollar pero sin exponer en éste punto argumento alguno diferenciado.

b) En el que es segundo narra el proceso de IT del trabajador, su reincorporación a la empresa y su opción por realizar la actividad de promoción comercial de forma individual e independiente. Que desde dicho momento no se volvió a tener la mas mínima noticia ni referencia del actor c) Dice coincidir con los hechos de la sentencia pero discrepa de algunos de ellos, concretamente de los hechos probados 6, 7 y del FJ 3 .

d) En el punto tercero discrepa del FJ 3 de la resolución judicial sobre bases que no especifica y que no tienen apoyo alguno en antecedente histórico.

e) En el que es cuarto de sus fundamentos considera injusto el contenido del fallo discrepando de la falta de ocupoación efectiva de quien acciona.

f) En el quinto insiste en las razones de ésa falta de ocupación y razona sobre su no integración en grupos de trabajo y la entrega de fichas que expone dejaron de dársele tras sus vacaciones en el mes de Agosto del 2016.

g) Insiste ser la propia voluntad del trabajador la que motivó su no inclusión en grupos de trabajo.

h) La elección de forma de trabajar del actor no supone incumplimiento alguno por parte de la empresa.

i) Recuerda el contenido del Art. 1282 del CC para concluir, sobre dicha base normativa, en la ausencia de razón de la decisión judicial que combate.

Pero es el caso que la Sala no puede estimar un Recurso de Suplicación que se aparta de toda suerte normativa en su formulación. Y es que, visto el planteamiento del Recuso se hace preciso decir, ad limine, que no cita el precepto regulador de la Suplicación, de los tres apartados que contenla con las finalidades especificas en el explicitado ni, de igual suerte, tiene en cuenta la naturaleza de éste medio de impugnación.

A éste respecto, se hace preciso matizar primeramente que ésta Sala ha puesto de relieve en numerosas ocasiones, en consonancia con la normativa que regula el recurso de suplicación, que el mismo, por su carácter de extraordinario, solo puede ser formalizado por unos motivos tasados, que son los que se establecen en el Art. 193 de la Ley Procesal Laboral , y con sometimiento a unas formalidades mínimas, a través de las cuales quede garantizado en todo su alcance el principio de igualdad procesal entre las partes. Desde esta obligada perspectiva, en materia de revisión de hechos probados, es necesario que se especifiquen aquellos que, a juicio del recurrente, deban ser objeto de modificación, supresión o adición, se citen los documentos o pericias de los que pueda deducirse el error en la valoración de la prueba que se aduce y se proponga, en su caso, un texto alternativo. En relación con el derecho aplicado es preciso que se cite, o bien la norma cuya infracción se denuncia, matizando si dicha violación lo es por aplicación indebida, inaplicación o interpretación errónea, o bien las Sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencia que se considere vulnerada.

Desde dicha óptica, aun cuando el recurrente dice discrepar de algunos antecedentes fácticos, no ha instado su modificación por lo que ésa denuncia que se hace sobre la valoración probatoria en vía de censura jurídica, no tiene relevancia alguna. De entender quien acciona que los presupuestos o verdades formales declaradas en la sentencia no se corresponden con la realidad, ha debido intentar modificarlos por el adecuado cauce procesal y con cita de los elementos probatorios que lo posibilitan. No se intenta alterar el contenido de la relación de probanza por lo que, como se dijo, la Sala ha de partir de aquellos antecedentes tal y como han sido redactados.

Desde tal punto de partida se tienen como verdades formales que: 1) El trabajador, que había estado de baja, IT que comienza el 13 de Abril del 2015 siendo dado de alta el 14 de Julio del 2016, disfruta sus vacaciones en el mes de Agosto de dicho año si bien, en dicho periodo y con fecha 10 Septiembre del 2015, presentó demanda de resolución contractual que le fue denegada judicialmente.

2) Cuando se presenta a trabajar, el 15 de Julio del 2016 en la empresa, comienza a trabajar solo y no en equipos, como es normal en la empresa, entregándole la principal unas fichas correspondientes al Distrito 1 (Centro de la Ciudad) que es el mas duro y complicado. Ninguna de tales fichas, aún cuando el trabajador anotó en ellas llamadas y visitas, llegó a buen término pues no se realizó venta alguna.

3) Desde la terminación de sus vacaciones, Agosto del 2016, la empresa no le ha mandado fichas de trabajo.

Tales verdades, que no han sido alteradas ni intentado corregir, son premisas de obligada estimación para resolver el recurso de la empleadora.

Tercero.- Desde dicho punto de partida no puede estimarse el reproche que se hace sobre la indebida aplicación del Art. 50 del ET .

En dicho precepto, bajo la rubrica 'Extinción por voluntad del trabajador' dispone que : 1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.

b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.

Respecto a la resolución del contrato basado en la primera causa son necesarias las siguientes precisiones: «(...) la causa que el precepto (...) califica de justa para fundamentar resolución indemnizada del contrato de trabajo, no sólo requiere que se hubiera producido una modificación en las condiciones de trabajo; exige, además, que sea sustancial y que redundare en perjuicio de la formación profesional del trabajador afectado o en menoscabo de su dignidad. (TS 4ª 22-3-91).

Por otra parte, la falta de ocupación efectiva, es incumplimiento contractual por parte del empresario dado que, cuando el art. 50.1.c) se refiere al incumplimiento grave de «sus obligaciones por parte del empresario» «debe extenderse a todas aquellas que, cualquiera que sea su origen, hayan sido asumidas por el empresario frente y en provecho del trabajador en virtud de la suscripción del contrato, entre ellas, desde luego, aquellas que, le va a proporcionar los medios precisos para el desarrollo de su actividad profesional.

Ciertamente que «no todo incumplimiento empresarial es susceptible de determinar la resolución del contrato de trabajo, a instancia del trabajador, sino sólo aquéllos cuya gravedad 'ha de vincularse - sentencia de la Sala de 15 de enero de 1987 , EDJ /278- a la manifestación de una voluntad empresarial deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones o a un hecho obstativo suficientemente significativo dentro de la economía del contrato, que impidiera la continuidad del mismo'.(...) Manifestación concreta de ese incumplimiento grave es la degradación manifiesta de la función y categoría del actor a quien se trata de privar de su actividad' ( TS 4ª 6-3-91 3549/89 ).

Y éste es el caso pues el empresario no ha procurado lista de clientes a quien trata de resolver su contrato, no le ha facilitado medios para realizar su labor y no lo ha integrado en un equipo sino que, lejos de ello, le ha asignado la zona mas difícil para las ventas lo que, a la postre, se traducía en la 'falta de ocupación efectiva' Y, en dicho orden de cosas, no es exigencia de previa reclamación por parte del trabajador de aquel cumplimiento de tener efectiva ocupación. La buena fe no impone que, para que proceda la extinción, sea necesaria previa reclamación del trabajador, ni la falta de reclamación durante algún tiempo comporta aquiescencia al incumplimiento empresarial que obste el ejercicio de la acción, esto es, la demora en la reclamación no la convierte en intempestiva. Y ello porque: «a) con ella se trata de introducir gratuitamente en el ejercicio de la acción un requisito inexistente en la Ley, (...) operando la causa extintiva (...) de manera totalmente objetiva; b) no hay que olvidar que el art. 50 ET no deja de ser trasunto laboral del art. 1.124 CC , que permite al perjudicado por el incumplimiento ajeno 'escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos', sin condicionar en forma alguna la solicitud de resolución por incumplimiento a la previa exigencia de que la obligación sea cumplida; pero sin llegar a un punto tal en el que la falta de reclamación frente a la desatención obligacional por el empresario pueda valorarse como aquiescencia (incumplimiento consentido); c) admitir el pretendido consentimiento tácito, no solamente supone la inválida renuncia al derecho de instar judicialmente la extinción del contrato mediando causa legal ( arts. 24.1 CE y 3.5 ET ), sino que en todo caso se presenta como una invitación a la litigiosidad, por sancionarse al trabajador más comprensivo -paciente- con los incumplimientos empresariales; d) resulta paradójico que quien incumple sistemáticamente una obligación contractual (la retributiva en aquel caso y la falta de ocupación efectiva en éste), argumente la buena fe de la otra parte para excluir que el perjudicado por tal incumplimiento (el trabajador) ejercite finalmente el derecho que la Ley le confiere como posible reacción a la vulneración de aquel básico deber» (TS 4ª 10-6-09 , EDJ 151102). Dicho lo cual, el recurso de la empresa no puede ser estimado y las razones del Magistrado de Instancia, para tener por resuelto el contrato por incumplimiento grave de las obligaciones del empresario, son ajustadas a Derecho por lo que en éste punto la decisión judicial ha de ser confirmada.

Cuarto.- Tampoco es de recibo el recurso del trabajador que, como salarios impagados reclama aquellos que dice le son a deber según el propio contenido de la demanda pues, no controvertido por la empresa los datos referidos a la categoría profesional del actor su antigüedad en la empresa y salario entiende que, al no discutirse por la empresa tales datos plasmados en su demanda, se le es a deber dicha suma por cuanto, así recoge en su reproche, es de aplicación el Art. 30 del ET pues la falta de ocupación efectiva al trabajador se traduce en su falta de emolumentos, cuando están ligados a resultados o ventas, por lo que su falta de prestación de servicios no le es imputable lo que se traduce en el devengo de aquello que entiende era su salario día. Pero es el caso que éste reproche tampoco tiene apoyo alguno en los hechos probados sino que, por el contrario, si bien es cierta su relación laboral su contraprestación económica fluctuaba al venir dada por una comisión del 20% sobre el precio neto de las obras vendidas (contrato de agencia desde el 1 de Julio del 2007) y el trabajador no llevó a cabo actividad alguna en provecho de su empleador ni reclamó de éste le fuese dado material o fichas para poder conseguir las ventas que le eran propias. Es de hacer notar, como expresa la Magistrada, que disfrutó vacaciones y no se dice que no fueran retribuidas y que ,en suma, sus emolumentos derivan de su productividad y ésta ha sido nula. No puede partirse de la falta de motivación del trabajador, de su deseo de apartarse del ámbito subjetivo de su principal como queda evidenciado en una anterior demanda de extinción contractual que no alcanzó éxito, que no realizará venta alguna desde que se reincorporó a la empresa....De haberse alterado los hechos probados por la empresa o por el trabajador, lo que no se realiza, el resultado hubiese podido discrepar de lo decidido en la instancia pero la Sala, que no puede anular de oficio una resolución, que ha de partir de los hechos probados en ella establecidos o con los datos de igual carácter contenidos en la Fundamentación Jurídica, no puede concluir en el hecho de que la empresa resulte deudora para con el trabajador en la elevadísima suma que pretende. Piénsese, como narra la sentencia de instancia, que la retribución del representante está fijada conforme al 'Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquel y que, en su l artículo 8 , 'retribuciones' dispone que '1. Las retribuciones de los trabajadores comprendidas en el ámbito del presente Real Decreto estarán constituidos por comisiones sobre las operaciones en que hubiesen intervenido y fuesen aceptadas por el empresario, siempre que en el contrato se haya establecido la necesidad de aprobación, o por una parte fija y otra por comisiones sobre dichas operaciones, más los incentivos y compensaciones que hubieran pactado en el contrato. Por último, la retribución también podrá consistir exclusivamente en una cantidad fija' y, en éste caso, eran aquellas comisiones la forma retributiva concertada por las partes y así, como hecho probado y en la fundamentación jurídica (FJ'), se plasma. Razona la Juzgadora que si la retribución del actor estaba constituida por comisiones al no haber realizado éste en el periodo reclamado ninguna venta, no puede entenderse haya devengado derecho económico alguno. Bien, la Sala, insiste, no puede partirse sino de lo probado en la causa y, si bien pudiera entenderse que su inactividad tiene causa, por un lado, en que el empleador no le facilita fichas de clientes para poner vender lo que tampoco es del todo exacto a efectos retributivos pues en el mes de Julio si le proporcionó datos y contactos que no fructificaron, de igual suerte, el se comprometió a buscarlos sin que lo haya realizado por lo que, en suma. su falta de productividad no puede ser compensada con un salario por el elevado importe que reclama y que no se corresponde con trabajo efectivo.

La desestimación de uno y otro recurso comporta la confirmación de la sentencia.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Landelino y por EDITORIAL PLANETA S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 17 de julio de 2017 , en Autos núm. 942/16, seguidos a instancia de Landelino , en reclamación de DESPIDO, contra EDITORIAL PLANETA S.A. debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2817/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2817/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.