Sentencia SOCIAL Nº 898/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2905/2018 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación nº 2905/2018-F

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala

Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 11 de marzo de 2020.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por los magistrados citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 898/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Miguel Hernández Díaz, en nombre y representación de don Ismael, contra la sentencia dictada en fecha 24 de julio de 2017 por el Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla en sus autos nº 498/2014; ha sido ponente el magistrado don Francisco Manuel de la Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, Ismael presentó demanda en reclamación de gran invalidez y mayor base reguladora contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, las mutuas FREMAP (Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 61) ASEPEYO (Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 151), MUTUA UNIVERSAL MUGENAT (Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 10), MUTUA INTERCOMARCAL (Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 39), y las empresas RL MERCAUTO, S.L., HISPANO MATYL, S.L., SOTOLIMP, S.L., don Landelino y DEXIA SYSTEM, S.L., se celebró el juicio y el 24 de julio de 2017 se dictó sentencia por el referido juzgado, desestimatoria de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- D. Ismael, N.I.F. NUM000, nacido el día NUM001.1980, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social NASS nº NUM002, su profesión habitual es la de conductor.

SEGUNDO.- El actor prestó servicios para:

- R.L. Mercauto S.L. desde 10.10.2002 a 15.4.2003.

- Hispano Matyl S.L. desde 4.4.2007 a 3.7.20007.

- Sotolimp S.L. desde 17.7.2007 a 17.1.2008, 19.5.2008 a 2.6.2008, de 3.6.2008 a 18.6.2008, de 26.6.2008 a 26.6.2008.

- Landelino desde 2.7.2008 a 31.3.2010.

- Dexia System S.L. desde 6.4.2010 a 26.9.2011 (folio 187). Con dicha empresa suscribió contrato de trabajo indefinido para la contratación de personas con discapacidad, para prestar servicios como peón, con una jornada a tiempo completo de 40 horas semanales (folios 257 a 258). Se dan por reproducidos los folios 262 a 283, consistentes en las nóminas, y los folios 285 a 286, consistentes en las bases de cotización. La relación laboral se extinguió por escrito de 26.9.2011 por despido disciplinario, en los términos que constan en folios 288 a 289. Dicha empresa tiene su evaluación de riesgos laborales.

TERCERO.- En Hispano Matyl S.L. las contingencias profesionales estaban cubiertas con la Mutua Fremap (folio 194 vuelto).

CUARTO.- En Sotolimp S.L., las contingencias profesionales estaban cubiertas en la Mutua Asepeyo en período de 26.6.2008 a 26.6.2008, de 3.6.2008 a 16.6.2008, de 19.5.2008 a 2.6.2008 (folio 238).

QUINTO.- En Landelino las contingencias profesionales estaban cubiertas en la Mutua Universal Mugenat desde el 2.7.2008 a 31.3.2010 (folio 197, 244 y 245).

SEXTO.- En Dexia System S.L. las contingencias profesionales estaban cubiertas en la Mutua Intercomarcal desde 6.4.2010 a 26.9.2011 (folio 197 vuelto, 250).

SÉPTIMO.- Se dan por reproducidos los folios 188 y 189 consistentes en las bases de cotización.

OCTAVO.- El día 17.12.2002 el actor circulando por la carretera de La Isla, se salió de la misma, colisionando contra un árbol, produciéndose lesiones en la cabeza, por lo que se extendió el correspondiente parte de accidente de trabajo (folio 48).

NOVENO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 28.7.2004 reconoció al actor la incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con una base reguladora del 55%, 808,28 euros (folio 58 vuelto).

DÉCIMO.- Según el Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 28.7.2004, el actor padecía ligera hemiparesia izquierda con disdiacocinesia y dismetría leves, 2ª a TCE severo, con ligero componente atáxico prácticamente compensado, hidrocefalia postraumática controlada con sistema de derivación lumboperitoneal (folio 39 vuelto).

UNDÉCIMO.- Según el Informe Médico de Síntesis de 7.5.2004, el actor estaba limitado para actividades que impliquen destreza o esfuerzo importante con hemicuerpo izquierdo. Limitado para actividades que requieran integridad del equilibrio con peligro de accidentabilidad laboral y/o riesgo para sí o terceros (incluyendo la conducción de vehículos a motor y /o peligrosos) (folios 40 a 42 ).

DÉCIMOSEGUNDO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 13.8.2013 acordó iniciar expediente de revisión de grado (folio 98 vuelto).

DÉCIMOTERCERO.- El actor padece secuelas de TCE severo (diciembre 2002) con déficit cognitivo leve moderado (trastorno amnésico), hidrocefalia postraumática y dolor neuropático en MMII con ligera hemiparesia izquierda (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 6.11.2013, folio 64 vuelto).

DÉCIMOCUARTO.- El actor está limitado para todo tipo de trabajo o actividad laboral. Tiene como limitaciones orgánicas o funcionales las neurológicas: grado 2-3 manual del INSS (moderado), déficit cognitivo leve-moderado; psiquiátrica (grado funcional 1-2 INSS) (leve moderado) (Informe Médico de Síntesis de 28.10.2013, folios 63 vuelto a 65). No puede realizar tareas que exijan un mínimo de rendimiento intelectivo habitual en el tiempo laboral, donde se precise de un mínimo de atención mantenida y de concentración, así como de cierta agilidad mental. Ha de evitar actividades que impliquen riesgos para sí o terceros, así como cualquier tipo de decisiones unipersonales del que se puedan derivar responsabilidades (Informe Médico forense de 30.9.2015, folio 120 a 122).

DÉCIMOQUINTO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 3.12.2013 acordó reconocer al actor la incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo, con cargo a la Mutua Fremap, con una base reguladora del 100%, 808,28 euros (folio 94).

DÉCIMOSEXTO.- La Mutua Fremap ha abonado la cantidad de 110.068,04 euros por la IPA reconocida (folio 232).

DÉCIMOSEPTIMO.- Según el Equipo de Valoración y Orientación del Centro de Valoración y Orientación de Sevilla de fecha de 23.5.2011, el actor tiene un grado de discapacidad de 37%, del que 2 puntos corresponden a factores sociales (folio 69).

DÉCIMOCTAVO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 14.1.2014, que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida de 14.3.2014 (folio 88 vuelto), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'

TERCERO.-La parte actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, que ha sido impugnado por Asepeyo, Fremap, Dexia System, S.L. y Mutua Universal, tras lo que se efectuaron alegaciones por la parte recurrente.

Fundamentos

PRIMERO.-Según consta en autos, a don Ismael le fue reconocida el 28.07.2004 una prestación de incapacidad permanente total (IPT) derivada de accidente de trabajo (AT) responsabilidad de Fremap, con base reguladora de 808,28 euros mensuales. Y en expediente de revisión de grado, por resolución del INSS de fecha 03.12.2013 fue declarado en estado de incapacidad permanente absoluta (IPA) derivada de AT, condenando a Fremap al pago de la prestación correspondiente al 100% de su base reguladora ya dicha.

Disconforme con dicha resolución, el asegurado presentó demanda en reclamación de gran invalidez (GI) y mayor base reguladora, lo que le ha sido desestimado por la sentencia del juzgado contra la que ahora recurre en suplicación.

Articula el recurrente tres motivos de revisión fáctica al amparo del art. 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) al que siguen otros de censura del derecho aplicado por la vía del art. 193.c) de la misma ley procesal tendentes al reconocimiento de la GI y mayor base reguladora que postula en su demanda.

SEGUNDO.-Por lo que hace a la revisión fáctica debemos comenzar diciendo que sobre los requisitos generales de la misma, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo n.º 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013) recuerda las líneas básicas de la doctrina al respecto, indicándose que:

'Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones:

(...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y

c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93-; ... 06/06/12 -rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-).'

A la luz de tal doctrina resolvemos las modificaciones planteadas, que son las siguientes:

2.1Se solicita en primer lugar que se añada al hecho probado decimotercero que el actor padece también un 'trastorno depresivo orgánico'y 'una protrusión del disco L5-S1 con ligero efecto masa sobre el saco dural',porque así consta recogido en el informe médico de síntesis, en el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, en el informe médico forense del IML y en los distintos informes clínicos que indica, como así efectivamente se constata y por ello debe accederse a la adición, que no requiere de valoraciones probatorias y con ella se completa el relato fáctico, supliendo así la omisión al reflejar el contenido del informe médico de síntesis y dictamen del EVI, que no ha sido razonada en la sentencia.

2.2En segundo lugar se pide completar el hecho probado decimocuarto, con sustento en los mismos documentos antes indicados, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'El actor tiene como limitaciones orgánicas o funcionales las siguientes:

Neurológicas: sufre un cuadro de dolor persistente en los miembros inferiores, con calambres y sensación de quemazón, que no responde a tratamientos habituales, y que le provocaba actor una importante repercusión en sus actividades habituales.

Psiquiátricas: precisa de estimulación y supervisión de su entorno. Además, sufre apatía e insomnio pertinaz refractario tratamiento farmacológico así como sentimientos de impotencia y desesperanza, pérdida de iniciativa y disminución del deseo para actividades placenteras.

Déficit cognitivo leve-moderado por el cual sufre fallos amnésicos significativos y dificultad de concentración, con repercusión en sus actividades habituales, sin poder realizar ninguna actividad intelectual, y por el que no puede llevar el control de su medicación de forma independiente, y requiere de una tercera persona para el control de la misma.

Por ello, el actor esta limitado para todo tipo de trabajo o actividad laboral, y necesita ayuda de tercera personas para actos esenciales de la vida diaria. No puede realizar tareas que exijan un mínimo de rendimiento intelectivo habitual, donde se precisen un mínimo de atención mantenida y de concentración, así como de cierta agilidad mental para evitar actividades que impliquen riesgos para sí y/o terceros, así como cualquier tipo de decisiones personales del que se puedan derivar responsabilidades.'

No ha lugar a la revisión, pues lejos de añadir asépticamente determinada omisión relevante, lo que se pretende en este motivo es espigar determinadas conclusiones y valoraciones de cada uno de los informes para construir su relato subjetivo y parcial, aparte de constituir clara predeterminación del fallo cuando se propone que conste queel actor esta limitado para todo tipo de trabajo o actividad laboral, y necesita ayuda de tercera personas para actos esenciales de la vida diaria,pues tal es precisamente el objeto del pleito, a derivar jurídicamente a partir de hechos.

2.3Por último, se pide modificar el hecho probado decimoquinto para intercalar en el mismo, entre '...con cargo a la mutua Fremap' y la indicación de la base reguladora que consta en el mismo, que ello fue 'sin tener en consideración las cotizaciones realizadas por el actor entre la fecha en que se le reconoció la incapacidad permanente total (28-07-2004) y la fecha en que se le reconoció la incapacidad permanente absoluta (6-11-2013)',así como para añadir que 'computando las cotizaciones referidas (que se han dado por reproducidas en el hecho probado séptimo) al actor le corresponde una base de cotización de 1410,57 euros para la contingencia de accidente de trabajo, y de 1320,25 euros para la contingencia de enfermedad común.'Añadidos que no pueden merecer favorable acogida por cuanto no se trata de hechos sino de valoraciones jurídicas que no deben tener cabida en el relato fáctico y sí en la fundamentación jurídica de la sentencia.

TERCERO.-En el primer motivo jurídico, cuarto del recurso, se denuncia como infringido el art. 137.6 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, el art. 194.6 de la LGSS de 2015 y la jurisprudencia contenida en las sentencias que indica. En esencia, justifica la reclamación de GI en que los fallos amnésicos que padece el recurrente le impiden llevar el control de su medicación de forma independiente, requiriendo para ello de la ayuda de una tercera persona que le estimule y supervise, aparte de presentar una importante repercusión en las actividades habituales de la vida diaria.

Respondemos diciendo, en primer lugar que resulta aplicable al caso el texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, el cual estaba vigente en el momento de la revisión ahora cuestionada (diciembre de 2013) dado que dicho texto fue derogado y sustituido por el que aprobó el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, el cual comenzó a regir el 2 de enero de 2016.

Dicho lo cual añadimos que como tenemos dicho en sentencias de la sala de 26 de abril de 2017 (recurso de suplicación n.º 419/2017) y 30 de mayo de 2018 - rec. 1148/18- acerca del actual artículo 194.6, de igual contenido que el ahora aplicable artículo 137.6 de Ley General de la Seguridad Social de referencia, dicho precepto '...viene a definir la situación de gran invalidez como ' la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos'. Se perfila de esta manera tal concepto mediante enumeración de determinados actos por vía enunciativa, remitiendo después a la analogía, lo que ha permitido a la jurisprudencia definir como actos esenciales para la vida a aquellos que se orientan a la satisfacción de necesidades primarias y necesarias para poder subsistir orgánicamente o para realizar aquellos actos indispensables para mantener la dignidad, higiene y decoro que mínimamente corresponden a la persona y son necesarios para la humana convivencia.

Al respecto, tiene declarado la jurisprudencia ( STS 7-10-87, 23-3-88 y 13-3-89) que tales actos esenciales de la vida se aluden en la norma con carácter meramente enumerativo; que no es suficiente la mera dificultad para llevarlos a cabo; y que no se requiere que la necesidad de ayuda sea continuada. Desde otra perspectiva, la misma jurisprudencia caracteriza la gran invalidez como la dependencia del individuo al protector o cuidador ( TS 15-1-87), debiéndose declarar en base a la situación actual del trabajador y no a la futura, por probable que ésta sea.

Ademas, como estableció el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de diciembre de 2013 (rcud. núm. 96/2013), la gran invalidez 'como se infiere de la definición que le da el propio art. 137.6 [de la LGSS/1994, con idéntico contenido que el actual artículo 194.6 de la LGSS/2015], no es un grado más de la incapacidad permanente derivada de enfermedad común, profesional o accidente, sino un estado o situación del incapaz que cualifica la prestación para paliar el coste de la necesidad de atención, por pérdida de la más básica autonomía de vida personal, mediante una ayuda complementaria'.

Proyectando tal doctrina al caso que nos ocupa, debe compartirse con el recurrente que debido al déficit cognitivo leve-moderado (trastorno amnésico) que presenta, el cual afecta a su memoria reciente y de fijación, tal y como se especifica en el informe médico forense al que el hecho probado decimocuarto se remite, sin duda requiere de la ayuda de una tercera persona que controle y supervise actividades esenciales tales como la toma de medicación, pues ello implica una decisión unipersonal de la que se pueden derivar responsabilidades, que es lo que debe evitar según se declara probado (HP 14.º) con sustento en el informe médico forense, bastando con ello para que su estado pueda calificarse como de GI, por lo que el motivo debe ser estimado.

CUARTO.-En el segundo motivo jurídico, quinto y último del recurso, se denuncia que la sentencia del juzgado, al mantener la para IPA la misma base reguladora que quedó fijada para la IPT y no haber tenido en cuenta las cotizaciones efectuadas entre uno y otro momento, infringió el artículo 15.2.b) de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, el Decreto de 22 de junio de 1956, la disposición adicional 11.ª del Real Decreto 4/1998, el artículo 140.1 LGSS/94 (actual artículo 194.5 LGSS/2015) y la doctrina jurisprudencial que cita. Argumenta, en resumen, que conforme a las cotizaciones que se dan por reproducidas en el hecho probado séptimo, la suma de las de los doce últimos meses anteriores a la revisión de grado ascienden a 16924,24 euros, que divididos entre 12 meses arroja una base reguladora por contingencia de AT de 1410,57 euros; subsidiariamente, si se entendiera que la contingencia es enfermedad común, sostiene que conforme a la fórmula de cálculo del artículo 140 LGSS le correspondería una base reguladora de 1320,25 euros tomando las bases de cotización del período de febrero de 2008 a enero de 2013.

Se oponen a ello las impugnantes del recurso, quienes alegan, en resumen:

-Asepeyo, que no debe responder de la prestación porque en el período por ella cubierto (julio de 2007 a junio de 2008) las bases de cotización fueron incluso inferiores a las de la IPT reconocida.

-Fremap, que la base reguladora de la prestación debe permanecer invariable, mostrando su disconformidad con la fórmula de cálculo que pretende aplicar el recurrente.

-Dexia, que el recurrente no formula motivo jurídico para mantener mayor base reguladora por accidente de trabajo, sino solo por enfermedad común y que la sentencia aplicó correctamente la fórmula de cálculo de la base reguladora del artículo 140 LGSS. Además, formula motivo de oposición subsidiario con fundamento en el artículo 126 LGSS y 25 de la OM de 15.04.1969 para alegar su falta de legitimación pasiva, entendiendo que no debe responder de la prestación al no haber incumplido sus obligaciones y tener cubierto el riesgo con la Mutua Intercomarcal.

-Mutua Universal Mugenat, que no debe responder de la prestación porque en el período por ella cubierto (de 02.07.2008 a 31.03.2010) no existió ningún proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo; y que debe mantenerse la misma base reguladora ya fijada para la IPT/AT.

Respondemos diciendo que siguen el criterio de posibilitar excepcionalmente la revisión de la base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente (IP) tras revisión de grado, siempre que medien períodos trabajados y cotizados, la STS/IV n.º 674/1989, de 12 de julio de 1989, y la STS/IV de fecha 12.06.2000 -Rcud 898/1999-, razonándose en la primera de ellas que 'es doctrina constante de esta Sala que, frente al principio: 'que la revisión tiene por objeto el grado de invalidez pero no la base reguladora', prevalece la excepción de que la base reguladora también ha de ser revisada cuando el inválido realizó trabajos por los que cotizó con posterioridad a la declaración de invalidez que se revisa, así la sentencias de 27 de febrero de 1970, 22 de noviembre de 1972, citadas en la sentencia recurrida y también la más reciente de 24 de abril de 1984, entre otras muchas, pues la agravación sufrida en estos supuestos no sólo determina la modificación del grado sino al mismo tiempo un específico quebranto económico al verse impedido de realizar un trabajo por el que estaba de hecho percibiendo una remuneración de la que el trabajador se ve privado por la agravación sufrida.'

En aplicación de tal doctrina es claro que podría ahora, en revisión de grado, revisarse también la base reguladora fijada en 2004 cuando se reconoció la de IPT/AT, pues consta como probado y se admite por todas las partes, que tras aquella inicial declaración de IPT el beneficiario siguió trabajando y cotizando durante diversos períodos en distintas empresas y con cobertura de varias mutuas patronales. Lo que no resuelven las normas legales y reglamentarias en vigor es cómo deba calcularse en este caso la nueva base reguladora, pues no es de aplicación el art. 140 LGSS/94, que solo se refiere a las prestaciones derivadas de enfermedad común y accidente no laboral, y si bien el art. 15.2.b) de la Orden de 15 de abril de 1969 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, establece que 'Cuando la invalidez proceda de accidente de trabajo o enfermedad profesional, y en tanto que la cotización correspondiente a dichas contingencias continúe efectuándose sobre las retribuciones efectivamente percibidas, de acuerdo con lo preceptuado en el número 8 de la disposición transitoria tercera de la Ley de la Seguridad Social , serán de aplicación, para determinar la base reguladora, las normas que para la incapacidad permanente establecía el capitulo V del Reglamento aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956, o las que expresamente apruebe el Gobierno, a propuesta del Ministro de Trabajo, para sustituir aquellas por otras especificas para la invalidez permanente que se regula en el presente capítulo',lo cierto es que tales normas del Reglamento de Accidentes de Trabajo (RAT) a las que se remite (y que la D.A. 11.ª del RD 4/1998 completa en referencia a la fórmula de cálculo de determinados complemento salariales) contemplan solo el caso de determinación de la base reguladora inicial, a raíz del AT, y no el de su eventual revisión cuando entre la inicial declaración de IP y la revisión hayan mediado trabajos y cotizaciones.

El recurrente plantea en su recurso que se tomen las bases de cotización de los doce meses anteriores a la revisión, lo que en principio debemos compartir, si bien no en la forma que se defiende, que es tomar los doce meses efectivamente cotizados anteriores a la revisión, lo que le lleva a promediar las bases del período de febrero de 2012 a enero de 2013 despreciando el de febrero de 2013 a noviembre de 2013 durante los que no existen cotizaciones debido a que percibía subsidio por desempleo. Implícitamente aplica aquí el recurrente un paréntesis con dicho período en el que no existía obligación de cotizar, que entendemos no resulta correcto dado que no se trata de una prestación por contingencia común, sino derivada de AT que tiene un régimen jurídico especial y distinto basado en la equiparación del salario anual regulador (que cumple la misma función que la base reguladora de las prestaciones de contingencia común) al salario real percibido (o debido percibir) por el trabajador, en el que no se aplican las previsiones de integración con bases mínimas de períodos sin obligación de cotizar que prevé el art. 140 LGSS/94 solo para las prestaciones de enfermedad común.

De forma que habrá que tomar las bases de cotización correspondientes a los meses de diciembre de 2012 a noviembre de 2013, pues la revisión se efectuó por resolución de 3 de diciembre de 2013. En dicho período, sin embargo, solo aparecen cotizados -en situación de percepción de prestación por desempleo- los meses de diciembre de 2012 y enero de 2013 cuyas bases suman 2662,40 euros, que divididos por doce arrojan una media de 221,87 euros, base o salario medio anual regulador inferior al inicialmente reconocido en 2004 que fue de 808,28 euros, siendo sin duda por tal razón que la entidad gestora mantuvo dicha mayor base y no la actualizada que correspondería ahora, habida cuenta de que también es doctrina jurisprudencial que la referida actualización no puede dar como resultado un empeoramiento en la cuantía de la pensión. Razones que abocan a la desestimación de este último motivo y a mantener la base reguladora inicial confirmada en la sentencia recurrida.

En definitiva, procede estimar parcialmente el recurso de suplicación y revocar la sentencia para en su lugar, y con estimación parcial de la demanda, declarar al recurrente en estado de gran invalidez, derivada de accidente de trabajo, y condenar a Fremap a que mediante la oportuna capitalización le pague la prestación correspondiente en cuantía y efectos reglamentarios conforme a una base reguladora mensual de 808,28 euros, con responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS en su condición de sucesores del extinto Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, y con absolución del resto de codemandadas.

Sin costas, al no haber parte vencida en el recurso conforme a la interpretación del concepto efectuada por la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 - RCUD 2721/2016- y de 21 de enero de 2002 -RCUD 176/2001-).

En su virtud, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Miguel Hernández Díaz, en nombre y representación de don Ismael, contra la sentencia dictada el 24 de julio de 2017 por el Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla recaída en autos 498/2014 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra el INSS, la TGSS, las mutuas FREMAP (Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 61), ASEPEYO (Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 151), MUTUA UNIVERSAL MUGENAT (Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 10) y MUTUA INTERCOMARCAL (Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 39), y las empresas RL MERCAUTO, S.L., HISPANO MATYL, S.L., SOTOLIMP, S.L., don Landelino y DEXIA SYSTEM, S.L., y en consecuencia revocamos la sentencia impugnada dejándola sin valor ni efecto alguno. En su lugar, y con estimación parcial de la demanda, declaramos al recurrente don Ismael en estado de GRAN INVALIDEZ, derivada de accidente de trabajo, y condenamos a FREMAP a que mediante la oportuna capitalización le pague la prestación correspondiente en cuantía y efectos reglamentarios conforme a una base reguladora mensual de 808,28 euros, con responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS en su condición de sucesores del extinto Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, y con absolución del resto de codemandadas. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte alrecurrente no exento, que deberá acreditar ante esta sala haber efectuado el depósito especial de 600 €, en la cuenta de depósitos y consignaciones, abierta a favor de esta sala, en el Banco de Santander,oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la cuenta-expediente nº 4052-0000-35- - -, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto que se trata de un 'recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y llévese certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-