Sentencia SOCIAL Nº 898/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 535/2021 de 30 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

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Sección: ARM

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000535/2021

NIG: 3501644420200000996

Materia: Reclamación de Cantidad

Resolución:Sentencia 000898/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000093/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: CANARYFLY SL; Abogado: JONATAN GONZALEZ SANTANA

Recurrente: Alejo; Abogado: TERESA PEREA MONTES

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de septiembre de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, Dña. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO y D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000535/2021, interpuesto por CANARYFLY SL y Alejo, frente a Sentencia 000405/2020 del Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000093/2020-00 en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO. SR. D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por CANARYFLY SL, en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandado D. Alejo y celebrado juicio y dictada Sentencia ?desestimatoria, el día 10 de noviembre de 2020, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandado ha venido prestando servicios con una antigüedad de 18 de Julio de 2016, con la categoría profesional de Copiloto Nivel IV, estando ubicado su centro de trabajo en la Base del Aeropuerto de Tenerife Norte y posteriormente en la Base del Aeropuerto de Madrid.

SEGUNDO.- En fecha 08 de Abril de 2016, el Departamento de RRHH de CANARYFLY S.L. pone a disposición del demandado una oferta de trabajo, temporal de obra y servicio, para cubrir el puesto de Copiloto. En dicha oferta se señala que la actora, se hará cargo de los fastos del curso de habilitación incluyendo parte teórica y simulador.

TERCERO.- En fecha 18 de Julio de 2016, el demandado y la actora suscriben contrato de obra y servicio.

En la misma fecha, el demandado y la actora suscriben precontrato laboral y contrato de préstamo, en el que se expone que se presta al trabajador 18.725 euros para la realización del curso de habilitación ATR 72.

CUARTO.- En fecha 06 de Junio de 2017, se prorroga el contrato de obra y servicio. En fecha 06 de Diciembre de 2017, se suscribe contrato de trabajo indefinido.

QUINTO.- El demandado comunica a la empresa su decisión de causar baja voluntaria de la relación laboral que le unía a mí representada con efectos del 31 de marzo de 2019.

SEXTO.- En fecha 31 de Marzo de 2019, se entrega finiquito al demandado, por 254,73 euros, que no se abonan por la actora por 'incumplimiento de contrato'.

SÉPTIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio en fecha 18 de septiembre de 2019, el mismo concluyó con el resultado de sin efecto.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda promovida por Canaryfly S.L. contra D. Alejo, en reclamación de cantidad, y por ende absuelvo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte CANARYFLY SL y Alejo, siendo ambos impugnados de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 23 de septiembre de 2021.

Fundamentos

PRIMERO. En la demanda aclarada por Diligencia de Ordenación de fecha 20 de abril de 2020 la entidad CANARYFLY SL reclama el cumplimiento de la cláusula tercera del precontrato de trabajo y contrato de préstamo suscrito con D. Alejo en fecha 18 de julio de 2016.

El texto integro de la cláusula tercera del 'Precontrato Laboral CANARYFLY y Contrato de Préstamo', bajo la rúbrica 'Préstamo' es el siguiente:

'CANARYFLY acuerda con EL TRIPULANTE TÉCNICO la concesión de un préstamo para el pago del curso de Habilitación de Tipo ATR72 que EL TRIPULANTE TÉCNICO ha recibido en la ATO de referencia E-ATO-241. Las condiciones del préstamo serán las siguientes:

- FECHA DE CONCESIÓN: La fecha de concesión del préstamo coincidirá con la fecha de la firma del contrato laboral entre CANARYFLY y EL TRIPULANTE TÉCNICO.

- CAPITAL: Será el precio de la Habilitación del ATR 72 facturada a EL TRIPULANTE TECNICO según factura nº .... cuyo importe es de 17.500,00 € + IGIC, un total de 18.72500 €

* CANARYFLY adjuntará al presente contrato la factura de referencia emitida a EL TRIPULANTE TECNICO

- INTERÉS: Interés legal del dinero que se devengará y abonará mensualmente comenzando el pago a partir del mes desde el comienzo del contrato laboral con CANARYFLY

Mientras EL TRIPULANTE TÉCNICO mantenga el contrato laboral vigente en CANARYFLY, éste recibirá como complemento a las remuneraciones pactadas en el contrato laboral, el importe equivalente a los intereses devengados por el presente préstamo.

- AMORTIZACIÓN DEL CAPITAL:

Se pacta una carencia de amortización del capital de cuatro años a partir del momento de la firma de este acuerdo.

En este acto CANARYFLY se compromete a condonar la deuda pendiente de este préstamo de la siguiente manera y siempre que EL TRIPULANTE TÉCNICO permanezca contratado en la empresa:

El primer y segundo año de relación laboral. El capital pendiente será 18.725,00 €.

Una vez cumplido los dos años de relación laboral CANARYFLY condonará el 25% del capital inicial (4681,25 €) por tanto, el capital pendiente será de 14.043,75 €

Una vez cumplido los tres años de relación laboral: CANARYFLY condonará otro 25 % del capital inicial (4681,25 €) por tanto, el capital pendiente será de 9.362,50 €

Una vez finalizado el cuarto de relación laboral: CANARYFLY condonará el 50 % restante del capital inicial (9.362,50 €) quedando así el préstamo totalmente amortizado

- AMORTIZACIÓN DE INTERESES:

1° año: Se devengarán intereses por el total del capital.

2° año Se devengarán intereses por el total del capital

3° año: Se devengarán intereses por el 75% del capital

4° año: Se devengarán intereses por el 50 % del capital

- VENCIMIENTO ANTICIPADO:

En el caso de que EL TRIPULANTE TÉCNICO causara baja voluntaria en la empresa o fuera objeto de despido por causas objetivas o causas disciplinarias calificado como despido procedente antes de la total amortización del préstamo, el importe que pudiera quedar pendiente de pago, deberá ser abonado por parte de EL TRIPULANTE TÉCNICO con los intereses correspondientes en el plazo de 45 dias hábiles contados desde el de la comunicación de la baja voluntaria o despido.

- NO INCORPORACIÓN DEL TRIPULANTE TÉCNICO O RESOLUCIÓN UNILATERAL:

En el supuesto de que CANARYFLY no hiciese efectiva la contratación definida en el acuerdo primero o rescindiera de forma unilateral el contrato laboral, se condonaría el 50 % del importe del préstamo, debiendo EL TRIPULANTE TÉCNICO devolver el importe restante con los intereses correspondientes en el plazo de 45 días hábiles contados desde el de la comunicación de la empresa.

- NO INCORPORACIÓN POR CAUSA IMPUTABLE AL TRIPULANTE:

En el supuesto de que EL TRIPULANTE no se incorporara en la fecha señalada por la empresa dentro del periodo señalado en el acuerdo primero, el precontrato laboral quedaría anulado y EL TRIPULANTE TÉCNICO habría de devolver, en su integridad, el préstamo concedido, así como la liquidación de intereses a la fecha, en el plazo de 45 días hábiles, contados desde la fecha de la propuesta de incorporación.

EL TRIPULANTE TÉCNICO autoriza expresamente en este acto a la Empresa a que estas cuotas e intereses puedan ser retenidas por CANARYFLY de los importes devengados por el contrato laboral, tanto por salarios y liquidación/finiquito, como del importe de una eventual indemnización por la extinción de su contrato de trabajo'.

Del importe del Curso de Habilitación, 18.725,00 euros, se hizo cargo CANARYFLY, que adjunta factura al contrato.

A través del contrato, CANARYFLY, se presenta como acreedora de D. Alejo el importe del Curso, formalmente se coloca en posición de prestamista - 'CANARYFLY acuerda con el Tripulante Técnico la concesión de un préstamo para el pago del curso'.

En concreto, y según la aclaración admitida, la entidad empresarial reclama la cantidad de 6.750,89 euros, correspondiente al importe del capital pendiente del curso de habilitación junto los intereses correspondiente.

La sentencia de instancia, tras desestimar las excepciones de modificación sustancial de la demanda y prescripción invocadas por la representación del trabajador demandado y rechazar la reconvención formulada por éste al no haberse anunciado previamente en vía administrativa (conciliación), desestima la demanda, al evidenciarse la existencia de un pacto de permanencia encubierto y abusivo, declarando la nulidad del 'préstamo' y de cuántas actuaciones traen causa de él, siguiendo el criterio mantenido por esta Sala en sentencia, entre otras, de fecha 16 de junio de 2020, rec 208/2020.

Frente a tal resolución se alzan ambas partes, articulando distintos motivos de revisión fáctica y censura jurídica. Ambos recursos fueron oportunamente impugnados.

SEGUNDO. Por razones sistemáticas, comenzaremos por el análisis de recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Alejo. Así, artícula dos motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica.

Por cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa la modificación del hecho probado sexto, proponiendo el siguiente tenor:

'SEXTO.- En fecha 31 de marzo de 2019 se entrega finiquito al demandado por 254,73 euros netos, que no se abonan por la actora por 'cumplimiento de contrato''

Se identifica el documento n.º 7 aportado por la parte recurrente como fundamento de su pretensión revisora.

Con idéntico amparo, solicita la adición de un nuevo hecho probado, proponiendo la siguiente redacción 'SEXTO BIS. El trabajador ha interpuesto demanda reconvencional por importe de 3.283,10 euros en reclamación de la nómina de marzo de 2019 y liquidación y finiquito'.

No expresa documento alguno del que pudiera derivarse la adición pretendida.

En desarrollo e interpretación de lo dispuesto en el artículo 207d). de la LRJS en el ámbito del recurso de casación, la Sala IV del Tribunal Supremo ha venido exigiendo una serie de requisitos que condicionan el éxito de los motivos de revisión fáctica; requisitos acogidos por los distintos Tribunales Superior de Justicia a los efectos del artículo 193 b del mismo texto procesal. Así, se ha venido exigiendo:

Que se identifique con precisión y claridad el hecho cuestionado. Aquello que ha de ser adicionado, rectificado o suprimido.

En la delimitación conceptual de la revisión fáctica no deben incluirse normas de Derecho o su exégesis. No han de incluirse calificaciones jurídicas entre la narrativa fáctica. Las valoraciones jurídicas tienen como exclusiva ubicación los fundamentos de derecho.

No basta con mostrar una discrepancia genérica frente a la sentencia o respecto a la narrativa fáctica, debiendo precisarse concretamente en qué se discrepa y por qué se discrepa.

El error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia.

Los documentos han de identificarse con precisión, no bastando la referencia genérica a la prueba documental obrante en autos o a cualquier otra prueba que no sea la documental o pericial, sin que se admisible la denominada prueba negativa, pretendiendo la supresión de determinado hecho probado ante la inexistencia de prueba que lo sustente.

Ha de ofrecerse el texto alternativo consecuencia de la revisión pretendida, bien adicionando cierto contenido, modificando el texto original o bien suprimiendo parte del mismo o la totalidad de un hecho probado. En todo caso, la revisión pretendida ha de ser trascendente a los efectos de mutar el sentido del fallo, admitiéndose igualmente aquellas revisiones que vienen a reforzar argumentalmente el fallo. Además, no solo han de admitirse aquellas pretensiones revisoras a efectos de suplicación, sino que no tratándose del último grado de la jurisdicción, se han de acoger las modificaciones o revisiones fácticas que completen la narración histórica ante la eventual interposición de un recurso de casación para unificación de doctrina.

Y por último, el documento en el que se base la revisión no ha de haber sido valorado en determinado sentido por el Juzgador de instancia o resultar contradicho por prueba de distinta naturaleza de cuya valoración se extraiga el hecho probado, no pudiendo la parte recurrente pretender sustituir la imparcial, objetiva y desinteresada valoración efectuada judicialmente por la subjetiva, parcial e interesa de la parte. De igual forma, no es factible una valoración global de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara, debiendo primar la valoración efectuada en primera instancia, por la inmediación en la práctica de la misma, salvo supuestos excepcionales de arbitrariedad, irrazonabilidad o desproporción en tal función valorativa. STS 22 de marzo de 2018, rec 41/2017, entre otras.

Y ninguna de las peticiones de revisión fáctica ha de prosperar, al carecer de trascendencia a efectos de mutar el sentido del fallo, ni lo refuerzan argumentalmente. Ambas modificaciones vendrían relacionadas con la reconvención formulada y que fue rechazada, sin que ninguna causa de infracción jurídica se haya articulado sobre la misma, y del que pudiera derivarse una eventual modificación del pronunciamiento alcanzado en la sentencia de instancia. En consecuencia, ambos motivos han de ser desestimados.

TERCERO. Al amparo de lo previsto en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la infracción jurídica consistente en la errónea aplicación e interpretación de los artículos 63, 80.1 c) y 85.1 de la LRJS, artículo 512 de la LEC 1/2000, artículo 6 del Real Decreto 2756/1979 de 23 de noviembre, en relación a lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española y las sentencias dictadas por nuestros tribunales.

Aduce el recurrente dos concretas alegaciones de las que derivarían las infracciones jurídicas denunciadas:

1.- En una primera argumentación expone que Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida determina que la aclaración recibida en el juzgado en fecha 16 de abril de 2020, no constituye una modificación sustancial de la demanda en tanto que 'concreta que la reclamación que se hace, por la misma cantidad que en la papeleta de conciliación, no es por indemnización por resolución anticipada del contrato, sino por la falta de abono del préstamos efectuados por la empresa' y considera el juzgador que dicha aclaración, efectuada con antelación suficiente a la celebración de la vista no causa indefensión al trabajador.

El escrito de demanda en su Hecho Tercero, perfila la pretensión de la compañía, esto es, el incumplimiento por parte del demandado del 'plazo de preaviso para causar baja en la empresa estipulado en tres meses de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Convenio Colectivo de Empresa, publicado en el Boletín Oficial de Canarias número 245 de 19 de diciembre de 2018 (..)' Y Suplica 'se condene al demandado a abonar a la empresa la cantidad adeudada de 6.750,89 euros en concepto de falta de preaviso'. Posteriormente, mediante escrito de 16 de abril de 2020 la parte actora aclara la demanda. En concreto, el escrito de 16 de abril de 2020 determina: 'La cantidad de 6.750,89 euros que se reclama al demandado, deriva de la cantidad adeudada por el mismo a la fecha de comunicación del preaviso de causar baja voluntaria con nuestra representada, por el precontrato laboral y contrato de préstamo firmado por ambas partes, mediante el cual, se le abonaba al trabajador el importe total de la habilitación de la licencia ATR-72 para poder ejercer las funciones de pilotaje. En el citado precontrato laboral y contrato de préstamo, tal y como se acreditará en el momento procesal oportuno, se estableció que si el trabajador comunicaba su intención de causar baja voluntaria en la empresa debía de abonar este a la empresa el importe del capital que pudiera quedar pendiente del curso de habilitación junto con los intereses correspondientes en el plazo de 45 días desde la comunicación de la baja voluntaria, lo cual, el mismo no realizó'.

Es decir, ya no nos encontraríamos ante el incumplimiento de un preaviso a la hora de causar baja voluntaria establecida por convenio colectivo, que era lo que la parte demandante solicitaba tanto en la papeleta de conciliación como en el escrito de demanda, sino ante el incumplimiento de un contrato ajeno a la norma colectiva, que ni siquiera aparecía mencionado en el escrito inicial de demanda y que se rige por otras condiciones al preaviso establecido en el convenio colectivo, modificando por la vía de la aclaración de demanda el objeto y los hechos que dieron origen al presente procedimiento.

Por este motivo, estima que al haberse modificado el objeto de la litis mediante el escrito anteriormente citado, la sentencia ha omitido lo dispuesto en el artículo 63LRJS, pues no existe reclamación previa en solicitud de la indemnización correspondiente al contrato de préstamo reclamado mediante el escrito de 16 de abril de 2020, sino únicamente en relación a un preaviso omitido por haber causado baja voluntaria.

2.- Adicionalmente, y para el caso de no prosperar el anterior alegato, considera que se ha producido una modificación sustancial de la papeleta de conciliación y posterior demanda judicial, y por ello la sentencia vulnera los artículos 80.1 c) y 85.1LRJS, 412 LEC, 6 del Real Decreto 2756/1979 de 23 de noviembre, y todo ello en relación a lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española por el que se protege el derecho a la tutela judicial efectiva. Se vulnera lo dispuesto en el artículo 80.1 c) del Estatuto de los Trabajadores en tanto que no es hasta el citado escrito de 16 de abril de 2020 cuando se conoce cuál es el verdadero objeto de la reclamación de la compañía, esto es, el cumplimiento del contenido del contrato de préstamo firmado entre la empresa y el trabajador al comienzo de la relación laboral, evidenciando en primer lugar una modificación sustancial de la papeleta de conciliación no permitida por el artículo 80.1 c), con idéntica infracción del artículo 6 del Real Decreto 2756/1979 de 23 de noviembre por el que se regula el contenido de la papeleta de conciliación. La alteración de los hechos y objeto del procedimiento excedería de lo pudiera considerase 'aclaración de demanda', generando una manifiesta indefensión y ruptura del principio de igualdad de partes.

El artículo 63 de la LRJS dispone que 'será requisito previo para la tramitación del proceso el intento de conciliación o, en su caso, de mediación ante el servicio administrativo correspondiente o ante el órgano que asuma estas funciones que podrá constituirse mediante los acuerdos interprofesionales o los convenios colectivos a los que se refiere el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, así como mediante los acuerdos de interés profesional a los que se refieren el artículo 13 y el apartado 1 del artículo 18 de la Ley del Estatuto del trabajo autónomo.'

Entiende el recurrente infringido tal precepto al considerar que la aclaración de demanda presentada en fecha 16 de abril de 2020 constituye una nueva pretensión fundada en hechos y normas jurídicas distintas e incompatibles con las reflejadas en el inicial escrito de demanda, debiendo haber sido objeto de conciliación administrativa previa autónoma e independiente de la que constituyó antecedente preceptivo del presente procedimiento.

Como con acierto cita el recurrente, la sentencia del Tribunal Constitucional 199/2001 de 4 de octubre determinaba 'la finalidad que inspira dicha carga procesal es la de evitación del proceso y de aquí que el art. 63 LPL no la considere en rigor como requisito previo a la demanda sino 'previo para la tramitación del proceso', de tal suerte que lo esencial es conceder a las partes la oportunidad de, antes de tramitarse el proceso, lo que explica la admisión provisional de la demanda tal como señala el citado art. 81.2 LPL, someter la controversia a solución extrajudicial intentando la conciliación ante el órgano administrativo correspondiente'.

Y sin separarnos de la tradicional doctrina constitucional, de plena actualidad y vigencia, para alcanzar una conclusión como la pretendida deberíamos partir de un parámetro comparativo que no ofreciera ningún género de duda y de cuyo análisis se desprendiera la divergencia denunciada. Y tal parámetro comparativo no existe. La única referencia documentada relativa a la conciliación administrativa previa de la que dimanó el presente procedimiento no es otra que la certificación del acta acreditativa del acto de conciliación celebrado con el resultado de 'intentado sin efecto', por incomparecencia del trabajador, hoy recurrente, manifestando la empresa 'que se afirma y ratifica en la papeleta de conciliación'. Pero ninguna constancia documental existe de la papeleta de conciliación y de su contenido. Y aunque el discurso lógico del recurrente conduciría a la estimación del motivo de censura jurídica esgrimido, la existencia de otros posibles razonamientos lo impiden. Así, y con los datos existentes, no podría descartarse la acomodación de la papeleta de conciliación al escrito de aclaración de demandada presentado el día 16 de abril de 2020, lo que excluiría la infracción del artículo 63 de la LRJS (ausencia de conciliación administrativa previa).

Y con idéntico razonamiento no cabría entender vulnerados los artículos artículo 80.1 c) de la LRJS y artículo 6 del Real Decreto 2756/1979 de 23 de noviembre por el que se regula el contenido de la papeleta de conciliación, ante la posible adecuación del contenido de la papeleta de conciliación a aquello que fue posteriormente objeto de enjuiciamiento, vía aclaración de demanda.

Lo anterior bastaría para desestimar el motivo de censura jurídica esgrimido. Sin embargo, el mismo resultado desestimatorio se alcanzaría atendida la argumentación mantenida por la recurrente, matizada con ciertos datos obrantes en las actuaciones. Si se asumiera la tesis de la recurrente y efectivamente la papeleta de conciliación (que no consta) se correspondiera en hechos y fundamentos con el original escrito de demanda, la aclaración efectuada en fecha 16 de abril de 2020 excedería los contornos de tal figura, al situarnos ante hechos y fundamentos notoriamente distintos. Así, la reciente sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 25 de junio de 2020, rud 877/20, en su fundamento jurídico Cuarto establece:

' 1.- El recurrente alega que la sentencia impugnada vulnera lo establecido en el artículo 80.1 c) de la LRJS , no interpretando de forma correcta dicho artículo y permitiendo que un hecho no incluido en la papeleta de conciliación y si en la demanda judicial, sea objeto del procedimiento.

Aduce que, tal y como dispone el artículo 3 del Código Civil , hay que acudir a la interpretación literal del precepto - artículo 80.1 c) de la LRJS - y esta es clara prohibiendo expresamente la introducción de hechos nuevos en sede judicial no alegados en la papeleta de conciliación, siempre que fueran conocidos .

2.- El motivo de recurso formulado ha de tener favorable acogida. A este respecto hay que señalar que ni en la papeleta de conciliación, ni en el acto de conciliación, la actora formuló alegación alguna respecto a que se encontraba embarazada y las consecuencias que tal hecho podría acarrear en la calificación del despido.

En la demanda presentada el 18 de noviembre de 2015, hace constar que las causas alegadas por la empresa para la extinción del contrato son inciertas ya que no se ha producido el fin de obra. Interesa se declare la nulidad o improcedencia del despido.

En el escrito de ampliación de demanda presentado el 18 de diciembre de 2015 figura, en el hecho cuarto, que se encuentra EMBARAZADA desde el mes de Junio de 2015, teniendo pleno conocimiento de este hecho la empresa demandada, como consecuencia de una baja de incapacidad laboral transitoria, y siendo esta la causa real de despido, solicitando .en el Suplico que se declare la nulidad o, subsidiariamente, la improcedencia del despido.

Finalmente en el nuevo escrito de ampliación de demanda de 20 de enero de 2016 alega que ha sido despedida durante su periodo de embarazo, vulnerando lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución Española en relación a lo dispuesto en el artículo 122.2 LRJS , por lo que debe dictarse la inmediata nulidad de la misma por vulneradora del art. 14 de la Constitución , máxime cuando la empresa conocía la situación y además la única causa real de la extinción es la situación de embarazo y el riesgo de baja hasta el alumbramiento.

Fácilmente se colige de la comparación de los hechos alegados en la papeleta de conciliación respecto a los alegados en los escritos de ampliación de demanda de 18 de diciembre de 2015 y de 20 de enero de 2016 que la actora ha consignado hechos distintos de los aducidos en conciliación ya que, no solo ha alegado que se encontraba embarazada, sino también que la causa de despido era su embarazo, en tanto en la conciliación alegó que no estaba conforme con el despido efectuado por la empresa porque sigue la obra.'.

La Doctrina Unificada expresada resultaría de aplicación si no existiera un dato obviado por la recurrente. Consta en el ramo de prueba de ambas partes certificación de acto de conciliación administrativa previa fechado el 27 de octubre de 2020. En dicho acto, promovido por el hoy recurrente, compareció la entidad empresarial manifestando: 'la papeleta es improcedente. Así mismo se formula reconvención por importe de 6.750,89 euros, siendo ésta la cantidad que el actor resta por abonar del curso de habilitación ATR 72 que cursó durante su prestación de servicio en la empresa, cuyo pago efectuó lamisma, tal y como consta en el precontrato laboral y contrato de préstamo firmado por las partes en fecha 28 de julio de 2016'. EL trabajador, ante tal pretensión reconvencional manifestó: '...así mismo se opone a la reconvención efectuada ya que la empresa esta reclamando dicho importe y concepto en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social n.º 10 de Las Palmas de Gran Canaria, autos 93/2020. Igualmente se opone por no adeudar dicho concepto, importe y por las razones que en su momento se alegaron en juicio'.

Y de lo hasta ahora expresado podemos concluir que el demandado, trabajador hoy recurrente, tuvo pleno y cabal conocimiento de los hechos que fundamentaron la reclamación de la entidad empresarial. Tal conocimiento, que excluye cualquier indefensión, se infiere del contenido del escrito de aclaración de la demandada de fecha 16 de abril de 2020. Y cualquier divergencia entre la papeleta de conciliación y el objeto de enjuiciamiento quedó superada por el sometimiento previo, sea siquiera vía reconvencional, a la conciliación administrativa promovida por el recurrente, tal y como se desprende de la certificación de fecha 27 de octubre de 2020, siendo así que el acto del juicio oral se celebró el día 6 de noviembre de 2020, es decir, con posterioridad al último de los actos de conciliación. De esta forma, se cumple de forma rigurosa tanto la Doctrina Constitucional como la unificada del Tribunal Supremo. La finalidad del acto de conciliación se mantiene en el caso que nos ocupa, pues la posible solución extrajudicial fue sometida ante un órgano administrativo con carácter previo al acto del juicio oral. Y se cumple la doctrina unificada al existir una adecuación entre lo sometido a conciliación administrativa y lo que fue objeto de posterior enjuiciamiento, aun cuando tal acomodación fuera posterior al escrito de aclaración de demanda, pero en todo caso, anterior al acto del juicio oral.

No apreciándose infracción de los preceptos invocados, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Alejo.

CUARTO. Por la representación letrada de la entidad CANARY FLY SL se formalizó recurso de suplicación, articulando un único motivo de censura jurídica al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) de la LRJS denunciando la infracción del artículo 1.255 del Código Civil, del artículo 9 del Convenio Colectivo de la empresa Canary Fly Sl y doctrina del Tribunal Supremo representada en sentencia de fecha 21 de mayo de 2020, número 386/2020.

Y la cuestión suscitada ya ha sido resuelta por esta Sala en un asunto sustancialmente idéntico, en sentencia de fecha 16 de junio de 2020, rec. 208/2020. en dicha sentencia, en su fundamento séptimo dijimos:

'...SÉPTIMO. D. Ezequiel se opuso a la demanda atacando sin éxito la validez del Precontrato de Trabajo y Contrato de Préstamo suscrito con NAYSA con fecha 12 de julio de 2016, en cuya cláusula tercera se sustenta la reclamación.

Ahora dedica el último motivo de recurso a censurar la valoración judicial, por vulneración de los artículos 3__h6_1264art>1261 del Código Civil y 21 del ET.

El texto íntegro de la cláusula tercera del 'Precontrato Laboral NAYSA y Contrato de Préstamo', bajo la rúbrica ' Préstamo' es el siguiente:

'NAYSA acuerda con EL TRIPULANTE TÉCNICO la concesión de un préstamo para el pago del curso de Habilitación de Tipo ATR72 que EL TRIPULANTE TÉCNICO ha recibido en la ATO de referencia E-ATO-241. Las condiciones del préstamo serán las siguientes:

- FECHA DE CONCESIÓN: La fecha de concesión del préstamo coincidirá con la fecha de la firma del contrato laboral entre NAYSA y EL TRIPULANTE TÉCNICO.

- CAPITAL: Será el precio de la Habilitación del ATR 72 facturada a EL TRIPULANTE TÉCNICO según factura nº NUM000 cuyo importe es de 17.500,00 € + IGIC, untotal de 18.725,00 €.

* NAYSA adjuntará al presente contrato la factura de referencia emitida a EL TRIPULANTE TÉCNICO.

- INTERÉS: Interés legal del dinero que se devengará y abonará mensualmente, comenzando el pago a partir del mes desde el comienzo del contrato laboral con NAYSA.

Mientras EL TRIPULANTE TÉCNICO mantenga el contrato laboral vigente en NAYSA, éste recibirá como complemento a las remuneraciones pactadas en el contrato laboral, el importe equivalente a los intereses devengados por el presente préstamo.

- AMORTIZACIÓN DEL CAPITAL:

Se pacta una carencia de amortización del capital de cuatro años a partir del momento de la firma de este acuerdo.

En este acto NAYSA se compromete a condonar la deuda pendiente de este préstamo de la siguiente manera y siempre que EL TRIPULANTE TÉCNICO permanezca contratado en la empresa:

El primer y segundo año de relación laboral: El capital pendiente será 18.725,00 €.

Una vez cumplido los dos años de relación laboral: NAYSA condonará el 25 % del capital inicial (4681,25 €) por tanto, el capital pendiente será de 14.043,75 €.

Una vez cumplido los tres años de relación laboral: NAYSA condonará otro 25 % del capital inicial (4681,25 €) por tanto, el capital pendiente será de 9.362,50 €.

Una vez finalizado el cuarto de relación laboral: NAYSA condonará el 50 % restante del capital inicial (9.362,50 €) quedando así el préstamo totalmente amortizado.

- AMORTIZACIÓN DE INTERESES:

1º año: Se devengarán intereses por el total del capital.

2º año: Se devengarán intereses por el total del capital.

3º año: Se devengarán intereses por el 75 % del capital.

4º año: Se devengarán intereses por el 50 % del capital.

- VENCIMIENTO ANTICIPADO:

En el caso de que EL TRIPULANTE TÉCNICO causara baja voluntaria en la empresa o fuera objeto de despido por causas objetivas o causas disciplinarias calificado como despido procedente antes de la total amortización del préstamo, el importe que pudiera quedar pendiente de pago, deberá ser abonado por parte de EL TRIPULANTE TÉCNICO con los intereses correspondientes en el plazo de 45 días hábiles contados desde el de la comunicación de la baja voluntaria o despido.

- NO INCORPORACIÓN DEL TRIPULANTE TÉCNICO O RESOLUCIÓN UNILATERAL:

En el supuesto de que NAYSA no hiciese efectiva la contratación definida en el acuerdo primero o rescindiera de forma unilateral el contrato laboral, se condonaría el 50 % del importe del préstamo, debiendo EL TRIPULANTE TÉCNICO devolver el importe restante con los intereses correspondientes en el plazo de 45 días hábiles contados desde el de la comunicación de la empresa.

- NO INCORPORACIÓN POR CAUSA IMPUTABLE AL TRIPULANTE:

En el supuesto de que EL TRIPULANTE no se incorporara en la fecha señalada por la empresa dentro del periodo señalado en el acuerdo primero, el precontrato laboral quedaría anulado y EL TRIPULANTE TÉCNICO habría de devolver, en su integridad, el préstamo concedido, así como la liquidación de intereses a la fecha, en el plazo de 45 días hábiles, contados desde la fecha de la propuesta de incorporación.

EL TRIPULANTE TÉCNICO autoriza expresamente en este acto a la Empresa a que estas cuotas e intereses puedan ser retenidas por NAYSA de los importes devengados por el contrato laboral, tanto por salarios y liquidación/finiquito, como del importe de una eventual indemnización por la extinción de su contrato de trabajo'.

En el listado de Organizaciones de Formación aprobadas ATOs publicado por AESA, la Nº - E - ATO - 241 corresponde a Binter Canarias, S.A.

A la fecha de suscripción del contrato, 12 de julio de 2016, D. Ezequiel no solo había recibido el Curso de Habilitación de tipo ATR - 72 en la E - ATO - 241 sino que lo había superado y estaba prestando servicios para NAYSA con la categoría profesional de Tripulante Técnico, formando parte de su plantilla de Pilotos de ATR - 72.

Del importe del Curso de Habilitación, 18.725,00 euros, se había hecho cargo NAYSA, que adjunta factura al contrato.

A través del contrato, NAYSA, presentándose como acreedora de D. Ezequiel por el importe del Curso, formalmente se coloca en posición de prestamista - 'NAYSA acuerda con el Tripulante Técnico la concesión de un préstamo para el pago del curso' -.

Documentan un préstamo con intereses a cuatro años, con amortización del capital a través de un sistema de condonaciones en función del tiempo de permanencia en la empresa, durante el cual el trabajador recibiría como complemento en nómina el equivalente a los intereses devengados.

Define el artículo 1740 del Código Civil el contrato de préstamo como aquel en que 'una de las partes entrega a la otra... dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro de la misma especie y calidad..'

Atendidos los términos de la estipulación tercera se advierte:

1. La ausencia del desplazamiento patrimonial bidireccional configurador de la causa contrato de préstamo ( artículo 1274 del Código Civil - se entiende por causa para cada parte contratante, en los contratos onerosos la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte)

2. Que bajo esa cobertura formal se esconde claramente un pacto de permanencia:

'...NAYSA se compromete a condonar la deuda pendiente de este préstamo de la siguiente manera y siempre que el Tripulante Técnico permanezca contratado en la empresa:...'

La causa del contrato ha de existir, ha de ser verdadera y ha de ser lícita.

Dispone el artículo 1276 del Código Civil: 'La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probare que estaban fundados en otra verdadera y lícita'. 'La causa falsa se confunde, en realidad, con la inexistencia de causa y produce la inexistencia del contrato; la simulada no siempre produce este efecto, porque puede suceder que la causa oculta, pero verdadera, baste para sostener el contrato' (Castán).

Y establece el artículo 1275 del Código Civil que 'Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral', y en este caso ha de probarse, pues lo que se presume es su licitud ( artículo 1277 del Código Civil).

Pues bien, un pacto de permanencia durante cuatro años es un pacto ilícito de conformidad con el artículo 21.4ET (...'el acuerdo no será de duración superior a dos años'...), y comporta la inexistencia de causa.

Pero es más, conforme al artículo 1281 del Código Civil, 'si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parcieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquellas', y el artículo 1282 del Código Civil prescribe que 'Para juzgar de la intención de los contratantes deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato'.

Es llamativo que el denominado 'Contrato de préstamo' se vinculara a un 'Precontrato Laboral' suscrito el 12 de julio de 2016, cuando desde el 17 de mayo de 2016 D. Ezequiel estaba trabajando para NAYSA. Parece que lo perseguido era documentar unos vínculos previos al contrato insertándolos en un marco laboral.

La realidad de unos actos preparatorios al contrato resulta de los hechos constatados, pero es distinta a la que muestra el 'Precontrato laboral'.

NAYSA se hizo cargo del Curso de habilitación porque le interesaba contratar a D. Ezequiel como piloto de ATR 42/72, lo que exigía proporcionarle instrucción en el manejo de ese modelo de aeronave.

El Convenio Colectivo de la empresa NAYSA entonces vigente (BOC nº 117, 20 de junio de 2013), dentro de las 'Normas específicas del Colectivo de Tripulantes Técnicos Pilotos..', en su artículo 3 establecía:

'En el supuesto de aquellos tripulantes que reciban un curso de habilitación tipo con cargo a la Compañía, queda establecido un periodo mínimo de permanencia en la empresa de dos años en el caso de Tripulantes Técnicos... Si durante la vigencia de la cláusula de permanencia el Tripulante resolviere por voluntad propia, excedencia o por despido procedente su baja, este deberá reintegrar a la Compañía la cantidad equivalente a la parte proporcional que reste para cubrir el importe total de los gastos sufragados por la realización de los cursos o especializaciones mencionados. En lo no previsto en este artículo, se establecerá lo dispuesto en el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores'.

Previsión convencional de la que resulta:

- que NAYSA es la que realiza el gasto para proporcionar a sus empleados la especialización exigida para el pilotaje de sus aeronaves; no se limita a anticipar el precio del curso

- que la recepción de especialización se conecta a la asunción por el tripulante técnico de un compromiso de permanencia en la empresa (se establece en el Convenio con carácter imperativo: 'queda establecido un período mínimo de permanencia..')

- que los negociadores parten de una contratación indefinida del tripulante técnico - se establece un periodo mínimo de permanencia de dos años -.

Pues bien, lo que acontece en el caso es que a D. Ezequiel se le contrató en prácticas por un periodo inicial de seis meses.

No entramos en el examen del modelo de contratación escogido - contrato 'en prácticas' a un piloto comercial con un curso de habilitación específico - porque, como ya se dijo con ocasión del primer motivo de censura, no fue cuestión sometida a debate en la instancia, pero sí hemos de ocupamos de la viabilidad de establecer un pacto de permanencia en un contrato en prácticas.

Esta cuestión se analiza en STS de 26 de junio de 2001 (rec. 3825/2000), que advierte de que buena parte de la doctrina científica niega la posibilidad de que en el mismo quepa el pacto de permanencia, atendida la peculiaridad del contrato en prácticas, consistente en tratar de proporcionar una práctica profesional a quienes están en posesión de amplios conocimientos teóricos para el puesto a desempeñar, junto con la limitación temporal -máximo de dos años - de este tipo de contrato.

Posicionamiento que viene abonado por lo que la experiencia demuestra, que el pacto de permanencia suele darse con mayor frecuencia en supuestos de contratos laborales de duración indefinida en los que la empresa se ha visto obligada en la mayoría de las ocasiones a realizar gastos de cierta entidad para proporcionar a los empleados la especialización a que se refiere el artículo 21.4ET, como acontece en los casos enjuiciados en SSTS de 18 de mayo de 1990, 23 de julio de 1990, 14 de noviembre de 1990, 14 de febrero de 1991 y 27 de marzo de 1991, que contemplan pactos de permanencia motivados por haber suministrado las compañías aéreas -empresas- costosos cursos de instrucción en el manejo de concretos y determinados modelos de aeronaves a sus trabajadores, que eran pilotos contratados por tiempo indefinido.

No obstante, dice el Alto Tribunal, la cuestión no es pacífica, y hay que analizar las circunstancias de cada caso para determinar si la cláusula de permanencia está fundada en causa suficiente y reúne, además, para que pueda apreciarse su licitud o carácter no abusivo, determinados requisitos mínimos de proporcionalidad o equilibrio de intereses y cita STS de 21 de diciembre de 2000 (rec. 443/2000).

En el caso que nos ocupa, la inclusión del pacto de permanencia previsto en el artículo 3 del Convenio en el contrato en prácticas suscrito por D. Ezequiel no respetaría el necesario equilibrio entre derechos y deberes que en los contratos sinalagmáticos debe asumir cada contratante, con el fin de que no quede al arbitrio de uno solo de ellos la validez y el cumplimiento ( artículo 1256 del Código Civil), pues mientras NAYSA habría contraído únicamente el compromiso de que la relación laboral durara 6 meses (esta era la duración inicial formalmente convenida), D. Ezequiel se habría vinculado a la empresa durante un periodo mínimo de dos años establecido en Convenio (y conforme con el artículo 21.4ET).

Como expresa la aludida STS de 26 de junio de 2001, la aceptación del pacto habría supuesto una renuncia anticipada de derechos del trabajador -con sacrificio de la libertad profesional y de trabajo- proscrita por el artículo 3.5 ET, y abusiva por parte de la empresa ( artículo 7.2 del Código Civil), lo que habría determinado su nulidad.

Aflora de este modo la verdadera intención del Precontrato Laboral y Contrato de Préstamo: burlar la previsión convencional ( artículo 3 del Convenio de NAYSA), legal ( artículo 21.4ET) y el alcance de la doctrina jurisprudencial expuesta, y concertar de facto un periodo de permanencia que dobla lo establecido en ellos, comprometiendo al Tripulante Técnico a mantenerse en la empresa, además de los dos años de duración máxima del contrato en prácticas, otros dos con contratación indefinida.

Corolario de cuanto antecede ha de ser la nulidad del ' Préstamo' y de cuantas actuaciones traen causa en él - h. p. séptimo y duodécimo- .

Se estima el motivo.'

y considerando que la cláusula controvertida es idéntica en uno y otro supuesto, y que el artículo 9 del Convenio Colectivo de Canary Fly SL es del mismo tenor que el artículo 3 del Convenio Colectivo de Naysa, reproduciendo la argumentación expresada hemos de mantener idéntico criterio, con desestimación del recurso. A ello no obsta lo mantenido por el recurrente en relación con la sentencia dictada por la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 2020, pues si la fundamentación de ésta se encuentra en que '..Tales pactos precontractuales, en función de los cuales la empresa solo anticipaba, pero no pagaba, los cursos de habilitación EMBRAER 195 que eran imprescindibles para la posterior contratación y poder operar con esa flota de aviones, y los pilotos se comprometían a su devolución con descuentos mensuales en las nóminas, son válidos y ajustados a derecho.', en el supuesto que resolvemos se vislumbra un intento de separarse artificialmente del periodo máximo de permanencia previsto legal y convencionalmente, al amparo de la figura de un 'préstamo' para la financiación de un curso de habilitación que la empresa habría de sufragar que no anticipar. E idéntico criterio es mantenido por la Sala IV del Tribunal Supremo en recurso de casación para unificación de doctrina nº 2728/2020, dictándose Auto en fecha 22 de junio de 2021, inadmitiendo el recurso interpuesto contra la sentencia de esta Sala de fecha 16 de junio de 2020, rec 208/2020, al no apreciarse la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas, siendo así que la sentencia ofrecida como de contraste fue la que por la entidad empresarial se considera infringida, de fecha 21 de mayo de 2020, rec 5/2019, al no tratarse de hechos y pretensiones iguales.

QUINTO En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. CANARYFLY SL y Alejo contra la Sentencia 000405/2020 de 11 de noviembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Reclamación de Cantidad, la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente, Canary Fly SL al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/s recurrida/s y que se fijan en 800 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/0535/21, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.