Sentencia Social Nº 8988/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 119/2007 de 18 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0005251

EL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 18 de diciembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8988/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Ignacio frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 29 de marzo de 2007, dictada en el procedimiento Demandas nº 119/2007 y siendo recurrido/a Carlos María y - F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de febrero de 2007, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de marzo de 2007 , que contenía el siguiente Fallo:

"Que DESESTIMANDO las pretensiones de la origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Ignacio contra Don Carlos María y Fondo de Garantía Salarial, a quienes absuelvo d los pdimntos deducidos en su contra. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º.- La parte actora, Don Ignacio , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido percibiendo prestaciones por desempleo desde el día 4 de julio y hasta el día 12 de diciembre de, ambos de 2006.

2º.- Don Ignacio suscribió contrato de trabajo con el empresario demandado Don Carlos María , modalidad indefinido a tiempo completo, fecha 13 de diciembre de 2006, categoría profesional de peón/oficial y salario mensual según convenio que, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, ascendía a 1.608'52?/1.464'66 ?.

3º.- Don Ignacio no es miembro de los órganos de representación unitaria o sindical de los trabajadores en la empresa.

4º.- Don Ignacio permanecía en situación de alta por cuenta del empresario demandado en el Sistema de Seguridad Social a fecha 9 de enero de 2007, sin que conste su baja.

5º.- Don Ignacio afirma que la relación de trabajo comenzó el día 6 de noviembre de 2006 así como que fue objeto de despido verbal el día 12 de enero de 2007, si bien por error en el escrito de demanda consta 12 de enero de 2006.

6º.- Se intentó la conciliación por solicitud de 25 de enero de 2007, concluyendo el acto celebrado el día 22 de febrero de 2007 con el resultado de sin sin efecto. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el demandante el desfavorable pronunciamiento judicial que desestimó la ejercitada acción de despido al no haberse probado el verbal invocado por aquél, denunciando -a través de su único motivo jurídico de censura- la infracción de los artículos 91.2 y 105.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , al considerar (en contra a lo razonado en instancia) como, frente a la incomparecencia del empresario demandado, realizó "el esfuerzo probatorio necesario para acreditar, dentro de las lógicas limitaciones que tiene por ser la parte más débil de la relación contractual laboral, las circunstancias requeridas" en orden a justificar la unilateral ruptura del vínculo litigioso desde la acreditada "existencia de relación laboral ...y salario...".

Al disponer el art. 91.2 de la citada Ley Adjetiva como la parte demandada que no compareciere al juicio, estando debidamente citada a pesar del apercibimiento que se le hubiere hecho en tal sentido, podrá ser tenida por confesa en la sentencia sobre los hechos que fundan la pretensión de la demanda (siempre que conforme al art. 83.2 LPL no hubiere alegado justa causa que deba motivar la suspensión del juicio) se viene a establecer una confesión presunta de carácter legal, en la que del hecho base de la no comparecencia injustificada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actor, presunción que lo es iuris tantum; lo que deriva en "el carácter de mera facultad que se le otorga al Juez y no de obligación que se le impone". Se remite, en este sentido, la sentencia de la Sala de 24 de octubre de 2005 a una consolidada doctrina del Alto Tribunal al recordar como "la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba", que le impone la de acreditar "los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma".

Precisando los límites que definen la aplicación de aquel precepto, reiteran las sentencias de este Tribunal Superior de 21 de diciembre de 2004, 16 de junio y 11 de octubre de 2005 y 16 de marzo de 2006 que la denominada ficta confessio está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad de los Tribunales (STC 14/1992 y 26/1993; SS de la Sala de 21 de diciembre de 2004,11 de octubre de 2005 y 24 de noviembre de 2006; y del extinto TCT de 5 de mayo de 1987 ) que habrán de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba; criterio que se manifiesta en armonía con lo resuelto en los pronunciamientos del Alto Tribunal de 6 de noviembre de 1985, 5 y 30 de marzo de 1987, 9 de junio y 18 de octubre de 1988, 3 de abril de 1990 y 27 de abril de 2004).

Cierto es que la STC de 11 de marzo de 2002 matiza esta discrecional facultad del Juzgador de instancia al sostener (con remisión a su pronunciamento de 28 de noviembre de 2001 y en referencia al art. 94.2 de la propia Ley Adjetiva ) que aunque "es competencia del órgano judicial decidir cuando se dan o no los presupuestos (de la ficta confessio), ...en un proceso social como es el laboral los órganos judiciales han de estar especialmente comprometidos en el descubrimiento de la totalidad de la relación jurídico-material debatida". Se trataba de un supuesto en el que al causante de una prestación de Seguridad Social ("de alta y con obligación de cotizar a lo largo del período controvertido") se le deniega ésta al no haberse producido un efectivo ingreso de las correspondientes cotizaciones cuando "sólo pudo deberse a un incumplimiento empresarial frente al que no reaccionaron las entidades públicas competentes"; de tal manera que "habiendo reconocido el INSS el alta en la empresa durante el período litigioso, aunque no la existencia de bases de cotización ni que, inexistente la cotización, debió adoptar las medidas ejecutivas procedentes, el trabajador carecía de la posibilidad de acreditación tanto respecto de su existencia como de su cuantía (por obrar en exclusivo poder de la empresa...".

Lo así razonado debe conjugarse con la actual regulación del onus probandi en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo artículo 217 incorpora a su texto el jurisprudencial principio de la facilidad y disponibilidad probatoria (ex SSTS de 23 de septiembre de 1986, 24 de abril de 1987 y 15 de junio de 1988 ); que impide el que pueda "atribuirse al demandante la entera carga de probar los hechos de su demanda, cuando conforme a la naturaleza de los mismos deban de estar acreditados por documentos de la demandada, excepto el caso en que conste que éstos no existan, dadas las circunstancias acreditadas" (Sentencia de la Sala de de 24 de octubre de 2005, con remisión a las de 5 de noviembre de 2002 y 15 de junio de 2004 ). En aplicación del citado principio mantiene este último pronunciamiento la necesidad de "atender en cada caso, a efectos del ejercicio de la facultad de tener por confesa a la parte demandada incompareciente a pesar de estar debidamente citada, a las posibilidades reales de prueba existente, de forma que la facultad que se atribuye al Juez de tener por confesa o no a la parte no es omnímoda, sino que ha de atenerse a criterios de razonabilidad ...".

En esta línea se pronuncia la STSJ de Madrid de 16 de noviembre de 2005 cuando -tras reiterar (con un criterio que reproduce la de 5 de febrero de 2007; y cita de las del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1988 y 7 y 25 de marzo de 1991 ) que "la fuerza probatoria de la confesión no es superior a la de los demás medios probatorios y debe, por tanto, apreciarse en combinación con los restantes ... en función de las resultancias fácticas y jurídicas imperantes en el caso" (STSJ del Pais Vasco de 11 de abril de 2006; en referencia a lo afirmado por la STS de 3 de abril de 1990 y en las del Tribunal Constitucional 14/92 y 26/93 -), afirma -en su posterior resolución de 24 de enero de 2006, remitiéndose a sus anteriores pronunciamientos de 14 de septiembre y 11 de noviembre de 2004- que si "el trabajador demandante no tenía a su alcance otra prueba distinta de la confesión judicial del representante legal de la empresa demandada que pudiese probar el despido de que había sido objeto ... su no práctica, por causa ... a él no imputable, le causa un grave perjuicio e indefensión, pues se había solicitado en forma y era la única prueba existente para que pudiera acreditarse el hecho del despido verbal o cuando menos tácito".

En armonía con este criterio modulador de la exigencia probatoria cuando nos encontramos ante un supuesto despido verbal se manifiestan las Sentencias de la Sala de 17 de enero de 2001, 7 de marzo y 28 de julio de 2003 y 30 de diciembre de 2005 al afirmar (con remisión a los citados principios de facilidad y disponibilidad probatoria) "que si el despido que ha de enjuiciarse es verbal, ello implica la necesidad de suavizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, pues la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo atenderse por ello a otros actos coetáneos y posteriores de las partes".

TERCERO.- El planteamiento litigioso se reconduce, así, a una cuestión de valoración probatoria que ("en función de las resultancias fácticas y jurídicas imperantes en el caso" y tanto desde la perspectiva que ofrece la legal facultad que el art. 97.2 LPL otorga al Juzgador de instancia como en razón al carácter extraordinario del recurso de que se trata) sólo podría ser eficazmente revisada de haber incurrido aquél en una arbitraria e inmotivada apreciación de la practicada con jurídica proyección que, sobre el onus probandi, se otorga a los principio de facilidad y disponibilidad probatoria en relación a la precisa justificación de los presupuestos de hecho necesarios para el éxito de la pretensión deducida.

En el supuesto que nos ocupa, aunque justificada una preexistente relación de trabajo entre las partes "mediante la aportación de contrato y vida laboral que recoge la fecha de alta del trabajador en la empresa" sostiene el Juzgador -en su único Fundamento- que no se acredita la "antigüedad postulada de 6 de noviembre de 2006" ni la "categoría profesional real" (ante la observada divergencia entre la cláusula primera del contrato y su Disposición Adicional Primera ); ignorando "cual sea el salario realmente percibido", si aquél que el Convenio contempla para cada una de las categorías en cuestión (de 1.608,52 - y 1.464,66 ; o el postulado en demanda de 1480,71. Para concluir, y en relación al despido, que la manifestación del demandante de que éste se produjo el 12 de enero de 2007 "no deja de ser una mera alegación de parte carente de toda prueba".

Suscitada así la cuestión, merece distinta respuesta la justificación exigible a las "condiciones laborales" sobre las que han de girar los eventuales efectos económicos del despido litigioso y la prueba de éste; de tal manera que mientras que la "antigüedad" debe entenderse referida a la contractualmente fijada de 13 de diciembre de 2006 (f. 24 vto.) al no justificarse por quien reclama una prestación previa de servicios, la categoría debe ser la superior expresamente reconocida en la Disposición Adicional del propio contrato al amparo de lo dispuesto en los artículo 1281 y ss del Código Civil con el salario que declara probado en el incombatido segundo ordinal fáctico.

Por lo que se refiere a la prueba del despido destacar como el empresario fue personalmente citado (f. 16), haciéndosele entrega de la correspondiente copia de demanda y ulterior providencia de admisión (que acepta su primer otrosi, relativo a su llamada a confesar bajo apercibimiento -f. 8-); circunstancias que determinan (atendiendo a la actitud procesal del así citado y los condicionamientos inherentes al hecho objeto de prueba) la necesidad de entender justificada la realidad del alegado despido verbal con los efectos económico-laborales que ello comporta.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto D. Ignacio contra la sentencia de 29 de marzo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social 15 de Barcelona en los autos 119/2007 , seguidos a su instancia contra D. Carlos María y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL debemos revocar y revocamos la citada resolución en el sentido de declarar la improcedencia del despido producido con efectos de 12 de enero de 2007; condenando a la empresa demandada a que, a su opción, proceda a readmitir al trabajador o al pago una indemnización de 183 euros, con abono -en cualquier caso- de los salarios devengados desde aquella fecha hasta la de la notificación de la presente.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.