Sentencia SOCIAL Nº 899/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 766/2018 de 29 de Agosto de 2018

Encabezamiento

Sección: LAU
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000766/2018
NIG: 3501644420160004421
Materia: Vacaciones/ permisos/ licencias
Resolución:Sentencia 000899/2018
Proc. origen: Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o
convencionalmente Nº proc. origen: 0000431/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Recurrente: Enrique ; Abogado: OSCAR MARTEL GIL
Recurrido: DIRECCION002 ; Abogado: JOSE MIGUEL LLAMAS BRAVO DE LAGUNA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de agosto de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000766/2018, interpuesto por D. Enrique , frente a Sentencia
000017/2018 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000431/2016-00
en reclamación de Vacaciones/ permisos/ licencias siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA
POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Enrique frente a DIRECCION002 .



SEGUNDO.-En la citada Sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora presta servicios para la demandada desde el 13/8/2007, categoría profesional de TTS Conductor y salario diario de 52,68 euros ( sin reducción de jornada por cuidado de hijo) o 45,46 euros ( con esta reducción). (conforme) Es padre de una hija nacida el NUM000 /12. ( d. 3 empresa) El horario escolar de la misma es de lunes a viernes de 9.00 a 14.00 y en junio de 9.00 a 13.00. ( folio 84)

SEGUNDO.- El actor venía prestando servicios en el centro de trabajo situado en CALLE000 NUM001 , URBANIZACION000 , DIRECCION000 , Las Palmas de Gran Canaria, en horario de lunes a viernes, a turnos, uno de 8.00 a 16.00 horas, otro de 6.00 a 14.00 y otro de 13.00 a 21.00 horas. (conforme)

TERCERO.- El 28/3/16 el demandante solicitó a la empresa el disfrute de reducción de jornada por cuidado de hija menor, estableciendo un horario de lunes a viernes de 7.00 a 14.00 a partir del 11/4/16, con la consecuente reducción de su jornada en un 12,50%.(conforme)

CUARTO.- La empresa concedió al actor la concreción solicitada el 01/03/16, con fecha de efectos 11/4/16.(conforme)

QUINTO.- Con fecha 26/5/16 se facilitó por la empresa al trabajador el cuadrante de la jornada para el mes de junio en el que se indicaba como centro de trabajo el de Vecindario, cambio de centro respecto del que el actor mostró su disconformidad, manteniendo la empresa su decisión.

Entre el domicilio del actor y el centro de trabajo de Vecindario hay una distancia de 40,3 km. ( folio 105) Otros compañeros con reducción de jornada prestan servicios en la ambulancia que tenía asignada el actor en Las Palmas. ( testifical actor)

SEXTO.- La ambulancia que le fue asignada, matrícula ....NNF , con indicativo 5133, es utilizada en horario de 7.30 a 13.30 horas.

SEPTIMO.- Dicha ambulancia estaba asignada a otro trabajador, D. Maximiliano , con reducción de jornada, que inició período de incapacidad temporal el 1/9/14, situación de IT que fue objeto de otra prórroga de 180 días desde el 31/8/15.

La sustitución de dicho trabajador se realizó mediante personal voluntario fuera de jornada, hasta el 4/5/15 fecha en la que se contrató a un trabajador interino D. Modesto .

D. Maximiliano causó alta médica el 23/2/16 y la empresa comunicó el fin del contrato a D. Modesto .

D. Maximiliano se incorpora a su puesto de trabajo el 24/2/16, iniciando situación de IT al día siguiente.

Tras dejar sin efecto el INSS esta nueva baja médica, D. Maximiliano se reincorporó de nuevo a prestar servicio el 10/3/16 en La Cazuela a la espera de pasar el reconocimiento médico, cubriéndose su puesto mediante personal voluntario fuera de jornada. Con fecha 1/4/16 D. Maximiliano nuevamente presta servicios en la ambulancia 5133 ubicada en Vecindario hasta el 15/4/16 presentando a la empresa resolución del INSS de 6/4/16 que anula el alta médica de 23/2/16, procediendo a iniciar un expediente de incapacidad permanente del trabajador. El mes de mayo el servicio se cubrió con personal voluntario fuera de jornada. El INSS mediante resolución de 15/6/16 comunica a la empresa la incapacidad permanente del trabajador con efectos del 13/6/16. La resolución llega a la empresa el 23/6/16.

Con fecha 29/4/16 la empresa recibió la solicitud de reducción de jornada de otro trabajador, D. Ricardo , con efectos de junio por lo que la empresa estudió la posibilidad de asignarle la unidad 5133. Dicho trabajador desistió de su petición mediante escrito presentado el 19/5/16. ( d. 9 bis empresa y testifical de la empresa) OCTAVO.- Los trabajadores de la empresa cuyo centro de trabajo se encuentra situado en La Cazuela y que han solicitado reducción de jornada son 7 ( excluido D. Maximiliano cuyo contrato se halla suspendido que tenía asignada la ambulancia de Vecindario). De ellos 5 prestan servicios en Las Palmas, con unidades de 8 horas, superando dicho horario en una hora el horario reducido solicitado y concedido de estos trabajadores), de los que, al menos dos, tenían concedida reducción de jornada anterior a la del actor; 1 en DIRECCION001 ( de baja por enfermedad) y otro en Vecindario. ( testifical demandado y actor y folio 185 ) NOVENO.- Con posterioridad al actor otros compañeros han solicitado reducción de jornada y se les ha mantenido en el centro de La Cazuela. ( testifical actor y demandado) DECIMO.- La empresa realiza la asignación de la dotación de cada una de las ambulancias sobre el día 20 de cada mes al redactar los cuadrantes mensuales. Las ambulancias colectivas que llevan a cabo 12 horas diarias de servicio se asignan a personal con jornadas de seis horas diarias, así como con personal correturnos, cubreincidencias y cubrevacaciones. ( d. 12 empresa y testifical empresa) UNDECIMO.- El actor ha presentado demanda, que ha sido turnada al Juzgado de lo Social 1, formándose los autos 437/2016, impugnando la modificación de su centro de trabajo ( demanda de movilidad geográfica, invocando la vulneración de derechos fundamentales). Esta demanda tiene como número de registro general el de 4394. La que da origen a los presentes autos el 4323.'

TERCERO.- El fallo de la Sentencia de instancia, literalmente recoge: 'Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Enrique , frente a DIRECCION002 . Y MINISTERIO FISCAL, sobre CONCILIACIÓN DE LA VIDA PERSONAL, FAMILIAR Y LABORAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones contra la misma formuladas, las cuales son expresamente desestimadas.'

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora formaliza recurso de suplicación frente a la sentencia de fecha 6 de Febrero de 2018 dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria en cuyo fallo se desestima la demanda planteada en materia de modificación sustancial de condiciones laborales con vulneración de derechos fundamentales , al entender la juzgadora que estamos ante lo que se ha venido a llamar jurisprudencialmente una 'movilidad débil' que entra dentro del 'ius variandi ' empresarial, pues no puede considerarse movilidad geográfica al no exigir cambio de domicilio y además, tampoco quedó probado la existencia de represalia al ejercicio del derecho de reducción de jornada por cuidado de un menor solicitada por el actor.

El recurso no ha sido impugnado por la demandada.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, con amparo en lo previsto en el art. 193.b) de la LRJS , la parte actora solicita la revisión de hechos declarados probados al amparo de la prueba documental y pericial practicada . Específicamente se solicita la modificación del hecho probado tercero, proponiéndose la siguiente redacción: '

TERCERO.- El 28/3/16 el demandante solicitó a la empresa el disfrute de reducción de jornada por cuidado de hija menor, estableciendo un horario de lunes a viernes de 7.00 a 14.00 a partir del 11/4/16, con la consecuente reducción de su jornada en un 12,50%.(conforme)' Se ampara la recurrente en prueba documental (folio nº 84 de autos) La impugnante se opuso poniendo de relieve que el documento señalado por la recurrente (folio 84), especifica que el horario escolar finaliza a las 13:00 horas en junio por lo que no se corresponde con la dicción propuesta por la recurrente.

Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias de fechas 23 de julio de 2015 (rec. 148/15 ), 15 de diciembre de 2015 (rec. 1014/2015 , o 30 de marzo de 2015 (rec. 1265/14 ), entre otras: 'A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho'.

En base a lo expuesto debe desestimarse la propuesta modificativa de la recurrente pues el contenido del folio nº84 ya ha sido valorado por la magistrada de la instancia, y recogido un resumen del horario escolar de la menor ( hija del actor), en el redactado contenido en el hecho probado primero de la sentencia donde literalmente se dice: ' El horario escolar de la misma es de lunes a viernes de 9:00 a 14:00 y en junio de 9:00 a 13:00 (folio 84)' Debe recordarse aquí de la constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005 , la de que 'sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba' Y también se recoge en la STS de 5 junio 2011, Recurso: 158/2010 , '...el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL - únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 13/07/10 - rco 17/09 -; y 21/10/10 -rco 198/09 -). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09 -).' No se aprecia error grave en la valoración del documento por parte de la juzgadora, más bien lo contrario , pues tal y como se apunta por la impugnante, obvia la recurrente que durante el mes de junio el horario escolar de la menor acaba a las 13:00 horas, tal y como se indica en el redactado original de la sentencia.

En base a lo expuesto se desestima este primer motivo del recurso.



TERCERO.- Mediante el segundo motivo del recurso, con amparo en lo previsto en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) se denuncia la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Específicamente, la infracción del art. 139 de la LRJS en relación al art. 37.6 º y 7º del ET y 'jurisprudencia interpretativa', aunque se invoca por la recurrente una sentencia del TSJ de Madrid que no es jurisprudencias a efectos de suplicación.

Entiende la recurrente que la modificación del lugar de trabajo del actor colisiona con la finalidad de la reducción de jornada solicitada por el actor con efectos de 11/4/16 , ya que deviene operativa al tener que desplazarse el trabajador a 40 km. De su domicilio, y permanece 1 hora diaria sin trabajo, no existiendo razones organizativas reales, máxime cuando, según la recurrente , existen 7 trabajadres en el centro de trabajo de la URBANIZACION000 , con reducción de jornada , y algunos de ellos prestan servicios en unidades de 8 horas y además teniendo en cuenta que la empresa dispone de personal correturnos, cubreincidencias y cubrevacaciones para cubrir las horas de servicio del personal.

La impugnante se opuso negando que permanezca el trabajador inoperativo 1 hora diaria, porque en dicha franja realiza otras tareas. Insistió en la existencia de razones organizativas que le han llevado a tomar la decisión impugnada por el actor. Se niega la existencia de traslado ( art. 40 ET ), ni cambio de centro de trabajo, porque éste es la propia isla, al tratarse de un servicio de ambulancias, estando justificada la reaorganización a tenor de la propia fundamentación jurídica de la sentencia recurrido, y se califica de 'absurda' la petición del actor de prestar su trabajo en un servicio de 8 horas, cuando su jornada diaria no supera las 7 horas, siendo más adecuado su asignación a un servicio de traslados de 6 horas.

Para empezar, debe destacarse que por parte de la juzgadora de la instancia se hace un detallado análisis previo y posterior a la petición de la reducción de jornada por cuidado de un menor efectuada por el trabajador , y a lo largo de la fundamentación jurídica se analizan de forma detallada las razones organizativas existentes para asignar al trabajador a un servicio de 6 horas en la localidad de Vecindario (a 40'3 m de su domicilio). Los datos fácticos sustanciales para la resolución de este recurso que obran en el relato de hechos probados son los siguientes: -El actor con la categoría profesional de TTS Conductor, venía prestando servicios en la urbanización las cazuelas a jornada completa en turnos de 8:00 a 16:00, de 6:00 a 14:00 y de 13:00 a 21:00 horas de lunes a viernes .

-El actor solicitó reducción de jornada por cuidado de menor (hija nacida el NUM000 /12) en horario de 7:00 a 14:00 (12'5%) con efectos del 11 de abril de 2016. La empresa se avino a la petición del demandante en fecha 1/3/16 .

-Con fecha 26/5/16, en el cuadrante de junio 2016 la empresa asigna al actor al centro de trabajo de la localidad de Vecindario (a 40'3 Km de distancia de su domicilio) .

-La ambulancia asignada al actor es utilizada de 7:30 a 13:30 horas.

Dicha ambulancia estaba asignada a otro trabajador, D. Maximiliano , con reducción de jornada, que inició período de incapacidad temporal el 1/9/14, situación de IT que fue objeto de otra prórroga de 180 días desde el 31/8/15.

La sustitución de dicho trabajador se realizó mediante personal voluntario fuera de jornada, hasta el 4/5/15 fecha en la que se contrató a un trabajador interino D. Modesto .

D. Maximiliano causó alta médica el 23/2/16 y la empresa comunicó el fin del contrato a D. Modesto .

D. Maximiliano se incorpora a su puesto de trabajo el 24/2/16, iniciando situación de IT al día siguiente.

Tras dejar sin efecto el INSS esta nueva baja médica, D. Maximiliano se reincorporó de nuevo a prestar servicio el 10/3/16 en La Cazuela a la espera de pasar el reconocimiento médico, cubriéndose su puesto mediante personal voluntario fuera de jornada. Con fecha 1/4/16 D. Maximiliano nuevamente presta servicios en la ambulancia 5133 ubicada en Vecindario hasta el 15/4/16 presentando a la empresa resolución del INSS de 6/4/16 que anula el alta médica de 23/2/16, procediendo a iniciar un expediente de incapacidad permanente del trabajador. El mes de mayo el servicio se cubrió con personal voluntario fuera de jornada. El INSS mediante resolución de 15/6/16 comunica a la empresa la incapacidad permanente del trabajador con efectos del 13/6/16. La resolución llega a la empresa el 23/6/16.

Con fecha 29/4/16 la empresa recibió la solicitud de reducción de jornada de otro trabajador, D. Ricardo , con efectos de junio por lo que la empresa estudió la posibilidad de asignarle la unidad 5133. Dicho trabajador desistió de su petición mediante escrito presentado el 19/5/16.

-La empresa realiza la asignación de dotación de cada ambulancia sobre el día 20 de cada mes al redactar los cuadrantes mensuales. Las ambulancias colectivas con servicio de 12 horas diarias se asignan a personal con jornadas de 6 horas diarias, así como a personal correturnos, cubreincidencias y cubrevacaciones.

-Hay al menos 5 trabajadores con reducción de jornada de 7 horas diarias asignados a unidades de 8 horas en Las Palmas, y de ellos al menos 2 tenían concedida la reducción con anterioridad al actor; 1 en DIRECCION001 (de baja por enfermedad) y otro en Vecindario.

Los límites entre la movilidad geográfica y el ius variandi derivado del art. 20 del ET, lo hallamos en el 40 del ET en el que se regulan dos modalidades diferentes, de un lado la movilidad geográfica (definitiva) y de otro el traslado (temporal) y en ambos casos se exige 'cambio de residencia' El art. 40 del ET dispone, en su inicio: ' Movilidad geográfica 1. El traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia requerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial.(...)' El concepto 'cambio de residencia', es sustancialmente el elemento que debe ser interpretado de acuerdo con la jurisprudencia aplicable al caso. Una jurisprudencia a la que se hace referencia en la sentencia del TSJ de Catalunya de fecha 19 de enero de 2010 (AS 2010/1011 ), que recoge en su fundamentación jurídica: 'la cuestión que se plantea remite -en definitiva- a la naturaleza de la decisión adoptada en autos, de cambio de destino sin necesidad de traslado de domicilio [algo que nadie cuestiona en las presentes actuaciones]. Pues bien, para tales supuestos hemos indicado en STS 26/04/06 [-rcud 2076/05 -] ( RJ 2006, 3105) que desde el momento en que la movilidad geográfica que disciplina el art. 40 ET ( RCL 1995, 997) exige cambio de residencia ( Sentencias de 14/10/2004-rcud 2464/2003( RJ 2004, 2168 ) y 27/12/99 -rcud 2059/99 - ( RJ 2000, 2029) ; con cita de otras resoluciones dictadas en recursos por infracción de Ley), hasta el punto de que tal presupuesto se ha calificado de 'elemento característico del supuesto de hecho del art.

40.1 ET ' ( Sentencia de 12/02/1990 ( RJ 1990, 903) -recurso por infracción de ley-) y de que la movilidad geográfica haya de considerarse 'débil o no sustancial' cuando no exige 'el cambio de residencia que es inherente al supuesto previsto en el artículo 40 ET ' ( Sentencias de 18/03/2003-rcud 1708/02- ( RJ 2003 , 3650) ; 16/04/2003-rcud 2257/02- ( RJ 2003, 4531 ) ; y 27/12/99 -rcud 2059/99 -), con ello resulta obligado colegir que los supuestos de movilidad que no impliquen aquel cambio [bien de forma permanente, en el traslado; bien de forma temporal, en el desplazamiento] están amparados por el ordinario poder de dirección del empresario reglado en los arts. 5.1.c ) y 20 ET ( STS 19/12/2002-rcud 3369/2001- ( RJ 2003, 2349) ). Y al efecto argumentábamos (reproduciendo la STS 27/12/99 -rcud 2059/1999 -) que 'como quiera que existe un espacio de movilidad sin regulación legal, ya que el art. 39 del ET sólo disciplina los supuestos de movilidad funcional y el art. 40 los de movilidad geográfica que exigen el cambio de residencia..., tanto si se extiende dicha calificación de movilidad funcional [a los citados cambios de centro], como si califica a éstos, más propiamente, como casos de movilidad geográfica 'lato sensu', débil, o no sustancial por no llevar aparejado el cambio de residencia, es lo cierto que, en cualquier caso, quedan excluidos del art. 40 ET y deben ser incardinados en la esfera del ' ius variandi' del empresario'. Asimismo, conforme a la STS de 26/4/2006 ( RJ 2006, 3105) para 'calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones. En esta línea se orientan las SSTS 22/09/03-rec. 122/02- ( RJ 2003, 7308 ) y 10/10/05 -rec. 183/04 ( RJ 2005 , 7877) - cuando recuerdan que la sentencia de 03/04/95 -rec. 2252/94 - ( RJ 1995, 2905) declaraba la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador; y cuando refieren que la sentencia de 11/11/97 - rec. 1281/97 - ( RJ 1997, 9163) invocaba sus precedentes de 17/07/86 ( RJ 1986, 4181) y 03/12/87 ( RJ 1987, 8822) y afirmaba con ellos que 'por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender Tribunal Superior de Justicia 10 de febrero de 2017 aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art.

41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio [en el mismo sentido, la Sentencia de 22/06/98 -rec.

4539/97 - ( RJ 1998, 5703) ], mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial'; doctrina que reitera la más reciente sentencia de 22/11/05 [rec. 42/05 ] ( RJ 2005, 10053) . Y asimismo se indicada en la precitada Sentencia de 22/09/03 [rec. 122/02 ] que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que -como ya había sostenido la STCT de 17/03/86 - 'hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable''. Las circunstancias a tener en consideración a fin de determinar si en la actualidad una modificación del lugar de prestación de servicios es o no sustancial, en el preciso sentido de que exija cambio de residencia, no pueden limitarse a la básica de la distancia a que el traslado se efectúa, sino también a la facilidad de desplazamiento, por el tipo de comunicación existente entre los puntos de origen y de destino, el tiempo que en consecuencia es necesario para realizar el desplazamiento, el medio disponible para ello, y el tipo de compensación otorgado por la empresa, entre otros, pues en atención a tales variables de coste en tiempo y dinero se ha de entender que ordinariamente es necesario o no un cambio de residencia, de modo que cuando por el efecto de tales circunstancias el traslado resulte gravoso de forma tal que sea más recomendable el cambio de residencia, deberá de entenderse aplicable el art. 40 ET , y la modificación se someterá al régimen de las modificaciones no sustanciales en caso contrario.(...)' Y La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de abril de 2006 (RJ 2006/3105), también refiere a la cuestión analizada de la siguiente manera: 'Y no es otro el punto de vista mantenido por esta Sala en precedentes ocasiones, atribuyendo al regular ejercicio de las facultades directivas del empresario el tomar decisiones sobre movilidad geográfica que no determine necesaria variación del domicilio. Así, en la Sentencia de 27/12/99 -rec. 2059/1999 - se decía: 'Como quiera que existe un espacio de movilidad sin regulación legal, ya que el art. 39 del ET sólo disciplina los supuestos de movilidad funcional y el art. 40 los de movilidad geográfica que exigen el cambio de residencia, algún sector de la doctrina científica, ha optado por incluir los cambios de puesto de trabajo desde un centro a otro sito en la misma localidad, como supuestos de movilidad funcional. Pues bien, tanto si se extiende dicha calificación de movilidad funcional [a los citados cambios de centro], como si califica a éstos, más propiamente, como casos de movilidad geográfica 'lato sensu', débil, o no sustancial por no llevar aparejado el cambio de residencia, es lo cierto que, en cualquier caso, quedan excluidos del art. 40 ET y deben ser incardinados en la esfera del ' ius variandi ' del empresario' (en el mismo sentido, considerando tales supuestos como expresión del poder de dirección, también la STS 19/12/02 -rec. 3369/01 -). Poder empresarial, añadimos ahora, que hemos de entender -con autorizada doctrina- como ' ius variandi ' común, en tanto que facultad de especificación de la prestación laboral y de introducir en ella modificaciones accidentales, frente al especial que supone acordar las modificaciones sustanciales a que se refiere el art. 41 ET . Es más, para tales supuestos la doctrina unificada incluso ha mantenido -aunque la cuestión no sea pacífica en doctrina- que los supuestos de movilidad geográfica 'débil', sin cambio de residencia, ni tan siquiera pueden dan lugar a indemnización o compensación que no tenga origen en pacto colectivo o individual, siendo así que han sido derogadas las OOMM de 10/02/58 y 04/06/58 por la Ley 11/1994, de 19/mayo ( Sentencia de 19/04/04 -RCUD 1968/03 -).

.-A la misma conclusión ha de llegarse si el tema objeto de debate se enfoca atendiendo a la perspectiva conceptual y propia noción de 'modificación sustancial'. Y aunque en la aproximación a este concepto jurídico indeterminado haya de partirse de la base que proporciona el DRAE, definiendo como sustancial lo que 'constituye lo esencial y más importante de algo', y como accidental lo 'no esencial', lo cierto es que los contornos difusos de tales descripciones han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de 'modificación sustancial' y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.(...)' En el presente caso, la distancia existente entre el domicilio del actor y el nuevo lugar de trabajo asignado (Vecindario) , no exige , en aplicación de los criterios jurisprudenciales anteriormente referidos cambio de residencia, por lo que no puede calificarse de movilidad geográfica sino que entraría dentro del 'ius variandi' empresarial tal y como se ha determinado en la sentencia recurrida, cuyo criterio es totalmente compartido con la Sala.

La segunda cuestión a analizar es si el cambio de lugar de trabajo responde a una actuación de represalia al actor por haber solicitado la reducción de jornada por cuidado de su hija menor , lo que podría vulnerar derechos fundamentales a tenor del incuestionable impacto constitucional de este concreto derecho que se enmarca dentro del derecho a conciliar trabajo y familia de los trabajadores y trabajadoras , desarrollado por la Ley 39/1999 .

Pues bien , a tenor del relato fáctico de la sentencia debe concluirse jurídicamente en la misma línea de la sentencia recurrida por los siguientes motivos.

-En primer lugar, no se aprecia represalia empresarial en tanto en cuanto la empresa reconoció, sin cuestionar o modificar, la jornada reducida y su concreción tal y como fue solicitada por el trabajador en su escrito de 28/3/16.

-En segundo lugar, se ha probado por la mercantil demandada las razones objetivas por las que se comunica al actor el cambio de ambulancia asignada ( Incapacidad permanente del trabajador Don Maximiliano y desistimiento de la petición de reducción de jornada del trabajador Don Ricardo , que era quien iba a asignarse inicialmente al servicio) -Por último debe recordarse que la organización de la actividad empresarial corresponde a la empresa , con respeto de los derechos de las personas trabajadoras, y no puede exigírsele la asignación del actor a un servicio superior en jornada , a la que tiene reconocida , pues ello puede tener un efecto negativo en la productividad y organización de la propia empresa. Por ello nada puede reprocharse en la asignación del actor a un servicio de seis horas, siempre que se le de trabajo adecuado a su categoría profesional durante la hora sobrante, no habiéndose probado lo contrario.

A tenor de lo expuesto, debe concluirse con la desestimación del recurso planteado, pues no se aprecia represalia ni vulneración de derechos fundamentales en la decisión empresarial que se impugna , que no tiene encaje en una movilidad geográfica ( art. 40 del ET ), sino en un cambio del lugar de trabajo (Vecindario), amparado en los poderes organizativos de la empresa ( art. 20 del ET ), habiéndose probado las causas objetivas y racionales que llevaron a la empresa a la toma de su decisión, y que las mismas no responden a actitudes represaliadoras de derechos fundamentales.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Enrique , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 6 de febrero de 2018 dictada en Autos nº 431/16, confirmando la misma en su integridad. Sin costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0766/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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