Sentencia Social Nº 8995/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5235/2009 de 09 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43155 - 44 - 4 - 2009 - 0002028

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 9 de diciembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8995/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Salvador frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tortosa de fecha 12 de mayo de 2009. dictada en el procedimiento Demandas nº 62/2009 y siendo recurrido/a FONDO DE GARANTIA SALARIAL y GRUP TUNA -MED, S.A. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de enero de 2009, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de mayo de 2009 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que desestimando la demanda formulada por D. Salvador contra la empresa "Grup Tuna-Med, S.A.", debo declarar y declaro procedente el despido efectuado respecto de dicho demandante, convalidándose la extinción contractual verificada, y en consecuencia absuelvo a la referida demandada de las pretensiones deducidas en su contra en la mencionada demanda. "·

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" 1)- El demandante ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada con la categoría profesional de submarinista y una antigüedad desde el 16-2-2006, percibiendo un salario de 2.016,43 ? mensuales con prorrateo de pagas extras. El actor no ostenta cargo sindical ni representativo alguno, ni lo ha ostentado en el último año. Dichos hechos no han sido controvertidos por las partes.

2)- En fecha 31-12-2008 la empleadora demandada procedió a despedir al trabajador por trasgresión de la buena fe contractual y faltas injustificadas de asistencia al trabajo, en base a los hechos descritos en la carta de despido, notificada en el mismo día, y que obra como documento nº 1 en el ramo de prueba de la referida demandada, dándose aquí por reproducida.

3)- Respecto a los hechos imputados al trabajador en la mencionada carta de despido han quedado acreditadas las circunstancias fácticas siguientes: 1ª) El actor permaneció en situación de Incapacidad Temporal por accidente de trabajo desde el 7-9-2007 al 20-8-2008, fecha en que fue dado de alta por los servicios médicos de la Mutua "Activa" por curación con secuelas; 2ª) La empleadora acepta la petición de vacaciones formulada por el actor indicándole su reincorporación para el 23-9-2008 y emplazándole para revisión médica; 3ª) El día 17-9-2008 la responsable de recursos humanos de la empresa, Dª Adolfina mantuvo una conversación telefónica con el actor, en el transcurso de la cual el trabajador le solicitó se le despidiese para obtener la prestación por desempleo, solicitud que le fue denegada; 4ª) En fecha 23-9-2008 el actor no reincorpora a su puesto de trabajo, tras el disfrute de sus vacaciones, comunicando a la empresa que no se reincorporará hasta conocer el resultado de la revisión médica; 5ª) La empleadora requiere vía fax al actor para que se reincorpore a su puesto de trabajo, respondiendo el trabajador que no lo hará hasta conocer el resultado de dicha revisión; 6ª) La sociedad demandada comunica el 8-10-2008 al actor que debe reincorporarse al trabajo pues ha sido declarado apto para dicho trabajo, requerimiento que es contestado por el abogado del demandante manifestando que su reincorporación se llevará a efecto cuando le comuniquen el resultado de la revisión médica; 7ª) El 17-10-2008 la empresa requiere de nuevo al actor para su reincorporación; 8ª) El Instituto Médico "Serman" de Jerez de la Frontera (Cádiz) remiten justificantes a la empresa de haber comunicado al actor el resultado de la revisión médica.

4)- Se celebraron los correspondientes actos de conciliación con el resultado de sin avenencia. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parteactora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada TUNA-MED. S.A., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en reclamación por despido, interpone la parte actora, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a dos motivos. El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En primer lugar pretende la recurrente la adición del siguiente tenor, al apartado tercero del hecho probado tercero de la sentencia de instancia: "Como consecuencia de las lesiones causadas por el accidente fue sometido a intervención quirúrgica, mediante laminectomía L5-S1 izquierda y artrodesis posterolateral instrumentada L4-S1 Blackstone. El trabajador impugnó el alta médica sin que hasta la fecha se haya celebrado el juicio". No se ampara la recurrente en documento o pericia alguna.

En segundo lugar pretende la recurrente la adición de un nuevo apartado, al hecho probado tercero, que sería el ordinal noveno, al que propone la redacción alternativa que consta en el escrito de interposición del recurso, y en el que se hiciera constar que no habiendo comunicado el Instituto Médico al trabajador el resultado del reconocimiento ni las limitaciones ni riesgos para su trabajo, el trabajador comunicó a la empresa por dos ocasiones que todavía estaba a la espera del informe definitivo y que no se reincorporaría hasta recibir el mismo y quedar completamente garantizado que el puesto de trabajo era compatible con su estado de salud. Se ampara para ello la recurrente en los documentos obrantes a los folios 115 a 122.

En tercer lugar solicita la adición de un nuevo hecho probado cuarto, al que propone la redacción alternativa que consta en el escrito de interposición del recurso, en el sentido de hacer constar que tras el alta médica de la Mútua y puesto que continuaba recibiendo asistencia sanitaria tras el accidente, presentó solicitud de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, que fue reconocida, en base a unas patologías que cita pormenorizadamente. Se ampara para ello la recurrente en los documentos obrantes en autos y foliados con los números 37, 127 a 130.

El motivo, en sus tres pretensiones, no puede prosperar. No se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo", de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la LPL , en relación con el artículo 348 de la supletoria LEC , que justifiquen la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe de prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez "a quo", a no ser que se demuestre palmariamente el error

en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto, y en el presente caso, no se ha producido el denunciado error judicial. Además, tal y como ha señalado esta Sala (y valgan por todas las sentencias de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995; de 25 de abril, de 30 de octubre y de 9 de diciembre de 1996; de 26 de noviembre de 1997; de 2 y 30 de noviembre de 1998; y de 15 y 29 de enero de 1999 ): "solo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, declaren claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba".

Respecto de la primera pretensión, la misma no se basa en prueba documental o pericial alguna, resultando intrascendente a efectos de modificar el fallo de la sentencia, pues dicha redacción no enerva el hecho fundamental en que se basa el incumplimiento contractual en que incurrió el actor, consistente en una ausencia reiterada e injustificada a su puesto de trabajo tras haber obtenido el alta médica y tras sucesivos requerimientos a cargo de la empresa destinados a exigir su inmediata incorporación.

Respecto a la segunda pretensión, la modificación fáctica propuesta resulta intrascendente a efectos de modificar el fallo de la sentencia, ya que, con independencia de haber recibido o no los resultados del reconocimiento médico y las limitaciones para su puesto de trabajo, lo cierto es que el actor carecía de potestad para decidir si se reincorporaba o no al trabajo hasta no conocer el resultado de la revisión médica. Frente a ello, la empresa accedió a que realizase las vacaciones tras el alta médica y consintió que pasara revisión médica en su nuevo domicilio, pese a lo cual, el actor se obstinó en no presentarse a su trabajo, sumiendo las consecuencias que de dicha decisión podrían derivarse.

Respecto a la tercera pretensión, el hecho de que se haya concedido una prestación de incapacidad permanente, no modifica la realidad fáctica, consistente en un incumplimiento contractual como consecuencia de no haberse reincorporado el trabajador a su puesto de trabajo tras haber sido dado de alta médica y pese a los sucesivos requerimientos empresariales. Y ello sin perjuicio de que la recurrente se ampara en documentos no acreditados ni aportados en el acto de juicio, y que, como tales, no pueden valorarse.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, presenta la recurrente el segundo motivo del recurso, que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

En primer lugar denuncia la recurrente la infracción de lo dispuesto en el artículo 60.2 del ET en relación con el artículo 45 del I Acuerdo Colectivo Marco para la Acuicultura Nacional, habida cuenta que las faltas habrían ya prescrito puesto que tanto si se fija el "dies a quo" desde el escrito del trabajador de 08-08- 2008, en que la empresa tuvo conocimiento de la negativa de éste a incorporarse, como si se fija

desde el 23-09-08, en que finalizaron las vacaciones sin su perceptiva reincorporación, habrían prescrito las sanciones graves (20 días) e incluso muy graves (60 días) en que se ampara el despido.

En segundo lugar denuncia la recurrente la infracción de lo dispuesto en el artículo 5.a), 54.2.a), y 55.4 del ET en relación con el artículo 27.3 del I Acuerdo Marco para la Acuicultura Nacional por indebida aplicación, y de los artículos 55.3 y 56.1 del ET . Insiste la recurrente en que si el actor no se incorporó a su puesto de trabajo tras el alta médica, es porque su inasistencia estaba perfectamente justificada, dado que el actor estaba a la espera de recibir el resultado de su reconocimiento médico para poderse incorporar adecuadamente, habida cuenta que la empresa estaba obligada por convenio, a ofrecer un puesto de trabajo adecuado a las limitaciones padecidas, de ahí la importancia de saber el resultado de reconocimiento médico del trabajador. Es decir, al no haber sido comunicado los resultados del reconocimiento médico de salud al trabajador, para poder ofrecer con ello un puesto de trabajo compatible con su discapacidad, habría existido un grave peligro de sufrir un agravamiento de las lesiones ya existentes que justificaría, la inasistencia al puesto de trabajo. De hecho, la improcedencia del alta médica puede verificarse desde el mismo momento en que al trabajador se le reconoció posteriormente una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, de modo que la solución correcta al problema planteado, debió de ser, que la empresa proporcionara al trabajador un puesto compatible con su estado de salud, o bien que hubiera procedido a efectuar un despido objetivo por ineptitud sobrevenida

El motivo, en sus dos pretensiones, no puede prosperar. Respecto de la primera pretensión, y al tratarse de faltas laborales continuadas y cometidas hasta la misma fecha de extinción del contrato, no comienza la prescripción en tanto que persista la conducta infractora. Se trata ésta de un criterio pacífico, aplicado por la jurisprudencia, entre otras por la STS de 16-03-1990 y la STS de 12-02-1992 .

Respecto de la segunda pretensión, el artículo 5.c) del ET dispone que "los trabajadores tienen como deberes básicos: cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas". Por su parte, el articulo 54.1 del mismo texto legal, dispone que: "El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador". El punto 2 a) b) y d) del mismo precepto establecen que se considerarán incumplimientos contractuales, entre otros: "Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia y puntualidad al trabajo", "La indisciplina o desobediencia en el trabajo" y "la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo".

La jurisprudencia ha venido declarando que por indisciplina se entiende el acto de incumplimiento, consciente y querido, de las obligaciones que el contrato de trabajo entraña para el trabajador; que la desobediencia ha de darse, por tanto, frente a las órdenes del superior que tenga competencia para ello, y han de ser claras y concretas, dentro del ámbito de la empresa y en el área de sus facultades; que el trabajador ha de cumplir la orden sin perjuicio de su posibilidad de oponerse ante la autoridad laboral y que únicamente puede negarse a cumplirlas sin incurrir en desobediencia, cuando el empresario actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho o atente contra la dignidad del trabajador (STS 28-11-1999 ), o si la orden es claramente antijurídica (STS 15-3-1991 ), o exista peligro grave o inminente.

En el caso de autos, ha quedado demostrado que el actor dejó voluntaria e injustificadamente de asistir a su puesto de trabajo desde el día 23-09-08, fecha en la que finalizaban sus vacaciones, hasta el día en que fue despedido, el 31-12-2008. La conducta desarrollada por el trabajador constituye un incumplimiento contractual grave y culpable del contrato de trabajo, que jurídicamente debe valorarse como integrante de trasgresión de los deberes de asistencia, permanencia y puntualidad en el desempeño del trabajo a tenor de lo dispuesto en el artículo 54.2.a) del ET en relación con el artículo 5 .a) de la misma norma y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 27.3 del Acuerdo Colectivo de aplicación, que en todo caso justifica plenamente el despido disciplinario efectuado.

En el presente caso no hallamos ante una conducta que no puede calificarse sino como una grave trasgresión de la buena fe contractual, pues el trabajador dejó de acudir de forma voluntaria e injustificada a su puesto de trabajo durante más de tres meses pese a los requerimientos empresariales, teniendo la obligación de reincoporarse al mismo una vez que se le expidió la correspondiente alta médica y ello sin que la suspensión contractual por la incapacidad temporal pueda prolongarse por la impugnación del alta médica, como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo en su sentencia de 15-04-94 y esta Sala entre otras en sentencias de 11-07-06 y de 7-02-08 . Con ello resultaría confirmada la voluntad del trabajador de no proceder a su obligatoria reincorporación a su puesto de trabajo.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Salvador contra la sentencia de 12 de Mayo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social numero 1 de Tortosa, en los autos número 62/2009 , seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra Grupo Tuna-Med, S.A. y el FOGASA, confirmando íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.